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28 de Março de 2020

Inquérito Policial

A possibilidade jurídica da hipnose como meio de prova

Joisse Gardiman, Bacharel em Direito
Publicado por Joisse Gardiman
ano passado

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

Centro de ciências sociais e jurídicas - cejurps

Curso de direito

INQUÉRITO POLICIAL: a POSSIBILIDADE JURÍDICA DA HIPNOSE COMO MEIO DE PROVA

joisse camila gardiman

Orientadora: Professora MSc. Adriana Biller Aparicio

Tijucas, 14/11/2017

Tijucas (SC), novembro de 2017

sumário

Resumo xii

ABSTRACT xiii

Introdução 14

Capítulo 1 17

NOÇÕES GERAIS DO INQUÉRITO POLICIAL 17

1.1 CONHECIMENTO INICIAL: PERSECUÇÃO PENAL 17

1.2 A ORIGEM DO INQUÉRITO POLICIAL 18

1.3 CONCEITO E FINALIDADE 19

1.4 NATUREZA JURÍDICA 21

1.5 CARACTERÍSTICAS 23

1.5.1 Oficialidade e Oficiosidade 23

1.5.2 Discricionariedade e Indisponibilidade 24

1.5.3 Forma Escrita 26

1.5.4 Sigilo 27

1.5.5 O Caráter Inquisitivo 28

1.6 OS PRINCÍPIOS INERENTES AO INQUÉRITO 29

1.6.1 Dos Princípios Constitucionais 30

1.6.2 Princípio da Verdade Real 35

1.6.3 Princípio da Imparcialidade 37

1.7 O VALOR PROBATÓRIO 38

Capítulo 2 41

A PROVA PROCESSUAL PENAL E OS MEIOS DE PROVA RELACIONADAS AO IP 41

2.1 PROVA: CONCEITO E FINALIDADE 41

2.2 PROCEDIMENTO PROBATÓRIO 44

2.3 CLASSIFICAÇÃO 46

2.4 PROVA EMPRESTADA 47

2.5 PROVA ILÍCITA E PROVA ILEGÍTIMA 48

2.5.1 (In) Admissibilidade da Prova Ilícita 49

2.6 MEIO DE PROVA 52

2.6.1 Prova Pericial 55

2.6.2 Prova Documental 56

2.6.3 Busca e Apreensão 57

2.6.4 Reconhecimento de Pessoas e Coisas 58

2.6.5 Prova Testemunhal 60

Capítulo 3 63

A TÉCNICA DA HIPNOSE E SUA aplicabilidade NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL 63

3.1 CONCEITO DE HIPNOSE 63

3.2 BREVE HISTÓRICO DA HIPNOSE 64

3.3 HIPNOSE E MEMÓRIA 67

3.3.1 Questões Relevantes da Memória e Falsa Memória 68

3.3.1.1 Sugestionabilidade X Suscetibilidade 73

3.4 A PRÁTICA DA HIPNOSE E DA HIPNOSE FORENSE NO BRASIL 75

3.4.1 Hipnose Forense 76

3.4.1.1 Principais técnicas de indução e as características do indivíduo

hipnotizado 78

3.4.1.2 Aplicabilidade no IP: a experiência a partir da Polícia científica do Paraná 81

3.4.1.3 A ética do perito criminal (hipnotista) 83

3.5 considerações acerca da Representação Facial Humana Descritível 84

3.6 A possibilidade jurídica da hipnose como meio de prova 86

Considerações Finais 90

Referências das Fontes Citadas 94

Resumo

O objetivo do presente trabalho é constatar a possibilidade de utilizar-se da hipnose como meio de prova, na fase do inquérito policial. Serão analisadas as fases do mesmo, bem como suas características específicas, com abordagem aos principais meios de prova admitidos no Brasil, e investigar-se-á a técnica da hipnose, para constatar sua possibilidade jurídica diante ao caderno investigativo. Nesse sentido, considerando o valor probatório relativo do inquérito policial e o princípio da busca da verdade real, entende-se que a hipnose apesar de não ser admitida como prova, pode ser admitida como meio de prova, durante tal fase.

Palavras-chave: Inquérito Policial; Meios de Prova; Falsas Memórias; Hipnose Forense; Reprodução Facial Humana Descritível.

ABSTRACT

The aim of the present study is to verify the possibility of using hypnosis as a means of proof, during the police investigation phase. It will analyze the phases of the same, as well as their specific characteristics, with an approach to the main means of proof admitted in Brazil, and will investigate the technique of hypnosis, to verify its legal possibility in the field of investigation. In this sense, considering the relative probative value of the police investigation and the principle of the search for real truth, it is understood that hypnosis, although not admitted as evidence, can be admitted as a means of proof during such a phase.

Keyword: Police Inquiry; Means of Proof; False Memories; Forensic Hypnosis; Human Descriptive Facial Reproduction.

Introdução

A presente monografia tem como objeto principal o estudo do inquérito policial que, foi criado pelo Decreto Imperial 4.824/1871. Constante na fase de persecução penal, é instaurado pela Autoridade Policial com objetivo de apurar uma infração penal e a autoria de um crime. Conforme dispõe o artigo , do Código de Processo Penal. O inquérito policial trata-se de uma investigação preliminar, qual possibilita ao titular da ação penal ingressar em juízo. Tem como destinatário imediato o Ministério Público em caso de ação penal pública, ou o ofendido em caso de ação penal privada. O Juiz é o destinatário imediato, “que se utilizará dos elementos de informação nele constantes, para o recebimento da peça inicial e para a informação do seu convencimento”[1].

Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem colaborar para o conhecimento de um tema que na dimensão social-prática ainda pode ser tratado como elemento novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos.

A escolha do tema é fruto do interesse pessoal do pesquisador acerca da fase de investigação policial, bem como das provas admitidas, com a demarcação específica da hipnose forense, assim pode-se instigar novas contribuições para estes direitos na compreensão dos fenômenos jurídicos-políticos, especialmente no âmbito de atuação do Direito Processual Penal.

O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus de Tijucas.

Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho constatar a possibilidade de utilizar-se da hipnose como meio de prova, na fase de investigação policial.

Para tanto, principia-se, no capítulo 1, uma breve análise do inquérito policial, apresentando-se noções introdutórias, a evolução histórica, destacando-se as principais características, os princípios inerentes ao inquérito.

No capítulo 2, quanto ao instituto da prova no processo penal brasileiro, o presente estudo, buscará compreender apenas os aspectos fundamentais da prova, e se limitará aos meios de provas admitidos, bem como uma análise das provas em espécie.

Finalmente no capítulo 3, far-se-á referência ao questionamento do tema, investigando a hipnose, sua origem, principais técnicas, com destaque para a hipnose forense e sua aplicabilidade como meio de prova.

O presente trabalho científico se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o tema inclusive sobre o recorte específico deste.

Considerando que, a hipnose como um instrumento de entretenimento, muitas vezes é exposta de forma sensacionalista pela mídia e em espetáculos, porém é também reconhecida no mundo científico, pode ser este, um importante instrumento em diversos setores, como por exemplo, na medicina. Considerando ainda, o valor probatório relativo do inquérito policial e o princípio da busca da verdade real, foi considerada a hipótese de que a hipnose apesar de não ser admitida como prova, pode ser admitida como meio de prova, durante a referida fase.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Hipotético-dedutivo, que a partir da problemática proposta, elegeu-se duas hipóteses, a fim de testá-las empiricamente[2].

Não é propósito deste trabalho esgotar o tema ofertado. Por certo não se estabelecerá um ponto final em referida discussão. Pretende-se, tão somente, aclarar o conhecimento existente sobre a importância do inquérito policial, em especial circunscrevendo-o sobre a possibilidade da hipnose, na fase investigatória.

NOÇÕES GERAIS DO INQUÉRITO POLICIAL

1.1 CONHECIMENTO INICIAL: PERSECUÇÃO PENAL

A palavra persecução tem origem do latim persecutione, que significa perseguição[3]. Cabe ao Estado perseguir os sujeitos, que cometem infrações penais, e para tanto, se vale de diversos instrumentos. Todo esse conjunto de ações que o Estado desenvolve é denominado persecução penal ou percecutio criminis e o objetivo é averiguar as infrações penais, verificando a “existência, culpabilidade e autoria, em alguns casos, impondo até mesmo a sanção prevista em lei”[4]. Para Bonfim, a persecução penal:

[...] é o caminho que percorre o Estado-Administração para satisfazer a pretensão punitiva, que nasce no exato instante da perpetração da infração penal. A persecutio criminis divide-se em três fases: investigação preliminar (compreende a apuração da prática de infrações penais, com vistas a fornecer elementos para que o titular da ação penal possa ajuizá-la), ação penal (atuação junto ao Poder Judiciário, no sentido de que seja aplicada condenação aos infratores, realizando assim a concretização dos ditames do direito penal material diante de cada caso concreto que se apresentar) e execução penal (satisfação do direito de punir estatal, reconhecido definitivamente pelo Poder Judiciário). [5]

Portanto, uma das fases de persecução penal, busca uma investigação preliminar, a fim de colher os indícios mínimos acerca da materialidade e autoria de um crime.

Por outro lado, Galardo aponta que, no sistema atual, duas são as fases da percussão, sendo a primeira, a do Inquérito policial em si, e a segunda da ação penal[6].

Segundo Tornaghi[7], “o processo, como procedimento, inclui também o inquérito. Não há erro, como por vezes se afirma, em chamar processo ao inquérito”. Para ele há de se supor que a palavra “processo” não se trata de uma relação de processo, pois esta, só estreia com a acusação.

Portanto, a partir da ideia de perseguir o crime, passa-se ao estudo do Inquérito Policial (IP), constante na fase punitiva.

1.2 A ORIGEM DO INQUÉRITO POLICIAL

No Brasil, em 1871, à luz da Lei 2.033, com regulamentação do Decreto-Lei 4.824 surgiu a designação “inquérito policial”. Destaca-se o artigo 42, da referida lei: “O inquérito policial consiste em todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito”[8]. Do tema, Lopes Junior assim assinala:

O inquérito policial foi mantido no CPP de 1941, pois entendeu o legislador da época que “o ponderado exame da realidade brasileira, que não é apenas a dos carros urbanos, senão também a dos remotos distritos das comarcas do interior, desaconselha o repúdio ao sistema vigente”. Naquele momento histórico, o sistema de juiz de instrução era amplamente adotado, principalmente na Europa, França, Itália e Alemanha. O Brasil, ao contrário, seguia com a superada investigação preliminar policial. [9]

As principais funções, e dessas leia-se de natureza criminal, são especializadas a partir da “aplicação efetiva do princípio da separação da polícia e da judicatura”. Logo, o procedimento informativo já tinha disposição no Código de Processo Penal (CPP) de 1832, mesmo que ainda não com a denominação de inquérito policial[10].

1.3 CONCEITO E FINALIDADE

A palavra inquérito, deriva do verbo latim quaeritare, significa ato ou efeito de inquirir ou investigar os fatos que se quer esclarecer[11]. Na doutrina há divergências quanto ao conceito de inquérito policial.

Para Elmir Duclerc, o IP “é apenas uma manifestação específica da atividade de investigação preliminar, o nosso instrumento precípuo, previsto e tratado logo nos primeiros artigos do Código de Processo Penal”[12].

Renato Brasileiro de Lima deste modo define o IP:

Trata-se de um procedimento de natureza instrumental, porquanto se destina a esclarecer os fatos delituosos relatados na notícia de crime, fornecendo subsídios para o prosseguimento ou o arquivamento da persecução penal. De seu caráter instrumental sobressai sua dupla função: a) preservadora: a existência prévia de um inquérito policial inibe a instauração de um processo penal infundado, temerário, resguardando a liberdade do inocente e evitando custos desnecessários para o Estado; b) preparatória: fornece elementos de informação para que o titular da ação penal ingresse em juízo, além de acautelar meios de prova que poderiam desaparecer com o decurso do tempo. [13]

Na mesma óptica Bonfim[14] entende que o IP, possui traço fundamentalmente de assessoria. Apresenta a finalidade de reunir um conjunto “de elementos de prova que reforcem e fundamentem as suspeitas acerca da prática do delito de natureza penal”. Além, o procedimento do inquérito, torna-se um preparatório para uma pertinente ação penal.

Compreende também sua utilização como componente de “filtragem” do processo penal, prevenindo a atuação do judiciário quanto aos fatos ainda não elucidados ou de responsável até o momento não conhecido[15].

No mesmo sentido, para Nucci o IP tende a evitar os possíveis erros judiciais, com indícios substanciais para atuar em face do sujeito, se tornando mais difícil o engano quanto a autoria da infração. Não obstante, “além da segurança, fornece a oportunidade de colher provas que não podem esperar muito tempo, sob pena de perecimento ou deturpação irreversível”[16].

Ainda, Nucci[17] entende se versar de cunho preparatório, cujo principal objetivo é constituir o convencimento do parquet, firmando a ideia de se colher as provas emergenciais. O referido procedimento auxilia “à composição das indispensáveis provas pré-constituídas que servem de base à vítima, em determinados casos, para possível posterior propositura da ação penal privada”, provas estas que possam desaparecer, com acontecimento do crime:

Nota-se, pois, que esse objetivo de investigar e apontar o autor do delito sempre teve por base a segurança da ação da Justiça e do próprio acusado, pois, fazendo-se uma instrução prévia, através do inquérito, reúne a polícia judiciária todas as provas preliminares que sejam suficientes para apontar, com relativa firmeza a ocorrência de um delito e o seu autor. O simples ajuizamento da ação penal contra alguém provoca um fardo à pessoa de bem, não podendo, pois, ser ato leviano, desprovido de provas e sem um exame pré-constituído de legalidade.

Esse mecanismo auxilia a Justiça Criminal a preservar inocentes de acusações injustas e temerárias, garantindo um juízo inaugural de delibação, inclusive para verificar se se trata de fato definido como crime. [18]

Fernando Capez, assim conceitua o IP:

É o conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para a apuração de uma infração penal e de sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo (CPP, art. ). Trata-se de procedimento persecutório de caráter administrativo instaurado pela autoridade policial. Tem como destinatários imediatos o Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública (CF, art. 129, I), e o ofendido, titular da ação penal privada (CPP, art. 30); como destinatário imediato tem o juiz, que se utilizará dos elementos de informação nele constantes, para o recebimento da peça inicial e para a informação do seu convencimento quanto à necessidade de decretação de medidas cautelares. [19]

Vê-se o IP, como uma das espécies do procedimento policial, ou seja, uma investigação anterior ao processo. Nesse sentido, Aury Lopes Jr, explica:

Constitui o conjunto de atividades desenvolvidas concatenadamente por órgãos do Estado, a partir de uma notícia-crime, com caráter prévio e de natureza preparatória com relação ao processo penal, e que se pretende averiguar a autoria e as circunstâncias de um fato aparentemente delituoso, com o fim de justificar o processo ou o não processual. [20]

Por tudo, adota-se o entendimento de Nucci, ao compreender o IP como um procedimento administrativo instaurado com a finalidade de colher informações e provas, e também, dar suporte ao Ministério Público, possibilitando a futura ação penal, esta, já no Poder Judiciário.

1.4 NATUREZA JURÍDICA

Compreender a natureza jurídica é perceber a posição do instituto, neste caso o IP, no ordenamento jurídico. Renato Brasileiro entende ser o IP um procedimento de natureza administrativa, na medida de não se tratar de processo judicial ou administrativo. Existe a intenção acusatória, “logo, não se pode falar em partes stricto sensu”, visto não ser garantido o contraditório ou a ampla defesa[21].

Além, sobre identificar o inquérito como procedimento administrativo, Margarida Gomes expõe seu entendimento:

Classificá-lo como procedimento administrativo, entretanto, não significa dizer que não devam ser resguardados ao longo do seu curso, os direitos fundamentais do investigado, devendo a autoridade policial, o magistrado e o Ministério Público zelar para que a investigação seja conduzida de forma a evitar afrontas ao direito do acusado, como é, por exemplo, o direito à liberdade, pois a polícia não pode, sem autorização judicial, prender quem quer que seja, a não ser em flagrante delito. [22]

Aury Lopes Jr, entende a natureza jurídica como instrumento administrativo pré-processual definido pelos atores e pela natureza das ações praticadas[23].

Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, afirmam ser o IP um “procedimento administrativo, preliminar; presidido pelo delegado de polícia”, auxiliando o titular da ação penal, construindo seu convencimento, para a deflagração ou não da ação[24].

Uma vez superada a questão acerca da natureza jurídica do IP como sendo plenamente administrativa, considerando suas próprias as características, como a não obrigação do contraditório, passa-se aos estudos das principais características do inquérito.

1.5 CARACTERÍSTICAS

No presente trabalho, será abordado apenas as principais características que compõe o IP, a saber: oficialidade, oficiosidade, discricionariedade, indisponibilidade, forma escrita, sigilo e caráter inquisitivo.

1.5.1 Oficialidade e Oficiosidade

A oficialidade, indica ser o IP “uma atividade investigatória feita por órgãos oficiais”, não é possível, portanto, a atuação de particular, mesmo que ao ofendido seja imputado a titularidade da ação penal[25].

Por sua vez a oficiosidade trata da obrigatoriedade de instauração do IP. Do assunto Capez dessa maneira atina:

Contrário do princípio da legalidade (ou obrigatoriedade) da ação penal pública. Significa que a atividade das autoridades policiais independe de qualquer espécie de provocação, sendo à instauração do inquérito obrigatória diante da notícia de uma infração penal (CPP, art. , I), ressalvados os casos de ação penal pública condicionada e de ação penal privada (CPP, art. , §§ 4º e ). [26]

Deste modo, o IP passa a ser facultativo para o Ministério Público, “pois pode prescindir dele”, ao passo que torna obrigatório a polícia judiciária, que ao tomar conhecimento da infração ou notícia-crime quando delito de ação penal pública, a investigação se torna imprescindível a instauração do IP e sua devida investigação[27] .

Portanto, a oficiosidade pode ser examinada sob o aspecto do oferecimento da notitia criminis e da prévia conclusão do IP. A partir da notitia criminis, independentemente do meio que a Autoridade Policial obteve conhecimento do delito, se tratando de ação penal pública incondicionada, limita-se a instauração do inquérito, ante a disposição do art. , do CPP[28].

Posteriormente, cabe examinar a oficiosidade sob o aspecto do processo penal na medida que “o exercício da ação penal não requer a prévia conclusão – ou sequer a prévia instauração – do inquérito policial”. Sobre tal faculdade, não há previsão legal explícita, podendo ser deduzida de alguns artigos do CPP. Nessa lógica, Bonfim sistematiza:

Com efeito, o art. 12 do referido diploma prevê que o inquérito policial deverá acompanhar a denúncia ou queixa “sempre que o servir de base a uma ou outra”. Preveem-se, assim, por exclusão, situações em que o inquérito policial não servirá de base à denúncia ou à queixa.

Ademais, o art. 46, § 1, do Código de Processo Penal estabelece prazo para que o Ministério Público ofereça denúncia no caso em que “dispensar o inquérito policial”. Também no art. 39, § 5, do mesmo diploma legal, prevê-se hipótese em que o “órgão do Ministério Público dispensará o inquérito”, embora essa dispensa seja, condicionada à existência prévia de representação que permita, por seu conteúdo, o oferecimento de denúncia. [...] Ainda por força da independência funcional, o Ministério Público recebendo os autos do inquérito, não fica vinculado, às conclusões da autoridade policial acerca dos fatos apurados. [...] mesmo que o delegado, uma vez encerrada a investigação, conclua pela prática de determinado crime, poderá o Ministério público, à sua discricionariedade, oferecer denúncia pela prática de crime diverso. [29]

Então, não há exigência que o respaldo da ação penal, seja necessariamente o IP, podendo ser utilizados demais meios de procedimentos administrativos, como por exemplo documentos idôneos alcançados por variados meios, considerando claro, a licitude dos meios pelo quais são alcançadas as provas[30].

1.5.2 Discricionariedade e Indisponibilidade

A característica da discricionariedade, diz respeito a liberdade do Delegado de Polícia instruir o IP, conduzindo as investigações conforme o juízo de oportunidade e conveniência, definindo quais serão as diligências e medidas adotadas[31].

O IP não se submete a nenhuma regra para o concretizar dos atos, o que não retira sua qualidade de procedimento, tendo o legislador garantido uma sequência coerente para que seja instaurado, é o que afirma Renato Brasileiro Lima “já que o procedimento pode seguir tanto um esquema rígido quanto flexível”[32].

Renato Brasileiro Lima também aponta:

É que, enquanto o objeto do processo, como vimos, é uma pretensão, isto é, o desejo revelado em juízo de submeter o interesse alheio ao próprio, o objeto do inquérito é apenas uma notícia de crime, ou seja, a informação que chega à autoridade policial sobre a prática de uma eventual conduta delitiva. Esta aliás, é uma diferença decisiva para o enfrentamento dos problemas em torno da natureza jurídica do inquérito, bem como dos aspectos gerais envolvendo forma, valor probatório e nulidades dos atos que o compõe. [33]

A discricionariedade não é considerada uma característica absoluta, em caso de diligências regradas para determinadas situações, caso por exemplo no disposto do artigo 158, do CPP, quando o delito deixar vestígios se torna obrigatório a realização do corpo de delito[34].

Também o artigo 13, II, do CPP, garante ao Juiz e ao Ministério Público, requisitar ao Delgado diligências a ser realizadas na fase investigatória. Segundo Nucci:

[...] ao Ministério Público cabe, tomando ciência da prática de um delito, requisitar a instauração da investigação pela polícia judiciária, controlar todo o desenvolvimento da persecução investigatória, requisitar diligências e, ao final, formar sua opinião, optando por denunciar ou não eventual pessoa apontada como autora. O que não lhe é constitucionalmente assegurado é produzir, sozinho, a investigação, denunciando a seguir quem considerar autor de infração penal, excluindo, integralmente, a polícia judiciária e, consequentemente, a fiscalização salutar do juiz. [35]

Quanto a característica da indisponibilidade, disciplina que após instaurado não caberá mais a Autoridade Policial arquivá-lo, mas sim ao Juiz, com decisão fundamentada e por provocação do Ministério Público[36].

1.5.3 Forma Escrita

A característica da forma escrita do IP, está em disposição no artigo 9, do CPP, impondo que “todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade” [37]. Salles Junior exemplifica:

[...] ao ser inquirido pela autoridade policial, o indiciado responde às perguntas formuladas e em seguida o Dr. Delegado dita as respostas em linguagem apropriada para o inquérito e o escrivão a datilografa, reduzindo, então, o interrogatório a uma peça escrita que se denomina tecnicamente Auto de Qualificação e de interrogatório [...].[38]

Considerando os propósitos do inquérito, não é cabível possibilidades da investigação se proceder na forma verbal.[39] Ora, o Ministério Público e o juiz, não terá o contato direto e imediato com o que foi colhido nesta fase, fazendo com que “a falta de imediação sacrifica a oralidade”[40].

Embora o IP seja destinado à informação, poderá atingir “o patrimônio jurídico do investigado”, quer pela necessidade dos dados regularmente sigilosos, ou pela possibilidade de prisão do investigado. Desta maneira, os documentos apresentados nas peças escritas são cruciais para que todo resultado das investigações, possam ser sujeitadas ao controle da legalidade[41].

1.5.4 Sigilo

A Autoridade Policial deve garantir o sigilo durante a fase investigativa, pois se trata de uma característica importante para o esclarecimento “do fato ou exigido pelo interesse da sociedade (CPP, art. 20)”[42], interpretação de Capez que complementa:

O direito genérico de obter informações dos órgãos públicos, assegurando no art. , XXXIII, da Constituição Federal, pode sofrer limitações por imperativos ditados pela segurança da sociedade e do Estado, como salienta o próprio texto normativo. [43]

Para Fernando Capez, “no caso do advogado, pode consultar os autos do inquérito, mas, caso seja decretado judicialmente o sigilo na investigação, não poderá acompanhar a realização de atos procedimentais (Lei n. 8.906/94, art. , XIII a XV, e § 1º – Estatuto da OAB)”[44].

Capez entende ainda que o sigilo, no entanto, não abrange o parquet, ou ao juiz, mas quanto ao advogado pode haver situações de impedimento do acesso ao inquérito:

Menciona-se que, nas hipóteses em que é decretado o sigilo do inquérito, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a sua oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria garantia constitucional do acusado (CF, art. , LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado. [45]

Aury Lopes Junior pontua a não existência de sigilo ao advogado “no inquérito policial e não lhe pode ser negado o acesso às suas peças nem ser negado o direito à extração de cópias ou fazer apontamentos” [46]. Nesse sentido, a Súmula Vinculante nº 14, determina o seguinte conteúdo:

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. [47]

Defende Capez que tal acesso, trata-se de divulgação, “que não se afigura plena e restrita, uma vez que se admite, apenas, a consulta a elementos já colhidos”, não possibilitando o acesso à outras diligências em andamento[48].

1.5.5 O Caráter Inquisitivo

Entender o caráter inquisitivo do inquérito é compreender a não garantia do contraditório e da ampla defesa, nesta fase. Compreensão esta, de acordo com o artigo , LV, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 (CF/88) ao orientar que caberá as partes, “em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, afinal como já conceituado anteriormente, o inquérito é um procedimento, e por se tratar de uma investigação preliminar, não estaremos diante da figura do acusado, e sim de um suspeito. Salles Junior complementa:

O inquérito policial é inquisitivo porque a autoridade comanda as investigações como melhor lhe aprouver. Não existe um rito preestabelecido para a elaboração do inquérito ou andamento das investigações. Estas têm sequência, dependendo das determinações da autoridade em face da necessidade de realização desta ou daquela diligência. [49]

Para Aury Lopes Junior[50], o mais importante na interpretação do artigo , LV, da CF, é que seja feita uma leitura irrestrita, entendendo que conduta do legislador, foi notoriamente defensora, daí a confusão terminológica:

Sucede que a expressão empregada não foi só acusados, mas sim acusados em geral, devendo nela ser compreendidos também o indiciamento e qualquer imputação determinada (como a que pode ser feita numa notícia-crime ou representação), pois não deixam de ser imputação em sentido amplo. [51]

Portanto, mesmo não estando expresso, a garantia do contraditório e ampla defesa na fase do procedimento investigativo, é possível o indiciado exercer “sua autodefesa positiva (dando sua versão aos fatos); ou negativa (usando seu direito de silêncio)”. Além, o advogado de defesa, poderá acompanhar a investigação, solicitar diligências ou juntar documentos aos autos, ou ainda, pode o indiciado “exercer a defesa exógena, através do habeas corpus e do mandado de segurança”[52].

Bonfim ensina que há exceção do caráter inquisitivo do inquérito, quando sua instauração versar sobre expulsão de estrangeiro, pois, conforme disposição do art. 71, da Lei 6.815/1980, é obrigatório o “direito de defesa” e consequentemente a garantia do contraditório[53].

1.6 OS PRINCÍPIOS INERENTES AO INQUÉRITO

No direito os princípios, podem ser entendidos como valores fundamentais que orientam a criação e aplicação das leis. São definidos por Robert Alexy como mandamentos de otimização, aplicados conforme sua importância, podendo ser satisfeitos ou não em graus diversos, dependentes não somente “das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas”[54].

1.6.1 Dos Princípios Constitucionais

Ao compreender o IP como procedimento administrativo, tem-se a sua submissão aos princípios constitucionais, que aliás, presentes em todo ramo do direito. Logo, os princípios constitucionais inerentes ao inquérito policial, são os dispostos no art. e 37, da CF/88, sendo legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, celeridade, presunção de inocência e controle [55].

O princípio da legalidade, tem previsão legal no art. , II e art. 37 da CF/88[56], trazido pela doutrina essencialmente para o direito administrativo, mas comunica-se com o inquérito de duas formas:

a) impondo ao Delegado de Polícia a prática de determinados atos vinculados, decorrentes da obrigatoriedade de instauração do procedimento e da necessidade de apuração da materialidade e da autoria do crime; e b) facultando à autoridade policial a prática de atos discricionários necessários às investigações, limitando-se, contudo, o poder investigatório, na medida em que, ao órgão investigador, somente é possível tomar as medidas de restrição às liberdades individuais conforme as disposições da lei. [57]

No tocante a primeira, cabe a Autoridade Policial, observar atos vinculados a sua atuação, como a instauração do inquérito e a necessidade (ou não) de realização do exame de corpo de delito[58] .

Já na segunda, faculta-se a Autoridade Policial, “durante as investigações, a realização de atos discricionários necessários à apuração da verdade real, atos estes que variam conforme as peculiaridades do crime que se está apurando”, como por exemplo a oitiva de testemunhas e a acareação[59].

No princípio da impessoalidade, com previsão legal no art. 37, da CF/88, pode ser observado, com relação ao réu, não no sentido da investigação utilizada para prejudicar ou beneficiar qualquer pessoa, mas sim perseguir a sua finalidade. E também pode ser observado com relação a própria polícia judiciária, expresso no art. , § único, III, da Lei 9.784/99, que determina a realização das investigações a polícia judiciária “e não dos policiais que o conduzem em nome do órgão policial, razão pela qual não pode ele ser utilizado para a promoção pessoal dos agentes ou autoridades envolvidas na investigação nele realizada”[60].

Zela o princípio da moralidade, pela observação não apenas das leis, mas também pela moral:

No que tange ao inquérito policial, por se tratar de procedimento administrativo regulado por norma processual penal, diretamente ligado a uma posterior ação penal à qual visa instruir, a maior parte das leis processuais penais já traz implícita em seu texto forte carga moral, como forma de garantir ao máximo as liberdades individuais dos cidadãos e coibir eventuais abusos no exercício do poder punitivo estatal. [61]

Neste, como exemplo, tem-se a proibição do uso de provas ilícitas e presunção de inocência, ambas garantias expressas no art. , da CF/88, tema este, discutido posteriormente.

Por força do princípio da publicidade, todos os atos devem ser divulgados, com exceção a defesa da intimidade ou se o interesse social exigir. Quando se discorreu sobre a característica de sigilo do inquérito, ficou esclarecido que o sigilo prevalece a respeito dos dados reunidos, “enquanto a publicidade oferecer risco ao próprio sucesso das investigações”. Não afronta, portanto, o referido princípio ao sigilo do inquérito[62].

O princípio da eficiência, impõe a Autoridade e seus auxiliares, que haja “o melhor desempenho possível, para a apuração da verdade real sobre o fato criminoso investigado”[63]. Deveras, segue a título de exemplo:

Uma vez colhidas provas suficientes sobre a prática de determinado crime, não há justificativa para que a autoridade policial aguarde por meses a conclusão de determinado exame pericial que apenas iria corroborar tais provas para, só então, relatar o inquérito, atrasando, dessa forma, a propositura da ação penal. Neste caso, conquanto haja a determinação da realização do exame pericial, poderá o mesmo ser concluído após o término do inquérito policial, remetendo-se o laudo, posteriormente, ao Juízo respectivo. [64]

Por tudo, se busca evitar prejuízos a possível ação penal[65].

O inciso LXXVIII, também do artigo , da Carta Magna[66], inserido pela Emenda Constitucional nº 45/2004, dispõe da necessidade de conclusão do inquérito no mínimo tempo possível. Explica Claudinei Zdanski que:

O princípio da razoável duração do processo, ou da celeridade processual, desta forma, deve estender seus reflexos também sobre o inquérito policial, a fim de evitar que as investigações promovidas pela Polícia Judiciária se prolonguem indefinidamente no tempo, levando, por inúmeras vezes, à prescrição da pretensão punitiva do Estado. Ainda que elogiável a iniciativa do constituinte reformador, ao inserir no texto da constituição federal a celeridade processual como garantia fundamental, não ficou claro qual seria o prazo considerado razoável para conclusão do processo, tampouco quais os instrumentos utilizáveis para a aplicação do princípio. [67]

Ainda que elogiável a iniciativa do constituinte reformador, ao inserir no texto da CF/88 a celeridade processual como garantia fundamental, não ficou claro qual seria o prazo considerado razoável para conclusão do processo, tampouco quais os instrumentos utilizáveis para a aplicação do princípio[68].

Este princípio quando utilizado no inquérito sugere resultados positivos a todas as partes, sendo que para o acusado o ideal é que não se trate de um procedimento demorado, pois pode apresentar-se injusto, ora que “sobre ele incide o ônus de ‘suspeito’”. Por sua vez, no tocante ao Estado favorece o início “do processo penal e o julgamento do infrator em menor tempo”. Já a vítima não terá o sentimento de impotente ou abandono do Estado, pois o agente que acarretou o dano, pode ser punido. Por fim, para “a sociedade, não restará a sensação de impunidade como incentivadora da prática de novos delitos”[69].

Cabe ressaltar ainda referente a celeridade, que para determinados atos há prazo imposto por lei. Ademais, conforme já exposto, de acordo com artigo , inciso LXXVIII, da CF/88[70], é garanto o direito de ser julgado em prazo razoável.

No inciso LVII, artigo , CF/88, sustenta que não há condenação, “até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” [71], sendo esta manifestação a presunção de inocência do suspeito. Todavia, a partir do apontamento do suposto autor do fato, inicia-se várias consequências negativas, “por exemplo, não sendo possível a este a obtenção de certidões de antecedentes criminais negativas”[72].

Aplicado ao IP, o princípio do controle, tenta garantir o cumprimento das “finalidades institucionais e coibir eventuais abusos ou desvios de finalidade”. Trata-se do efeito da autotutela, realizado externamente pelas Corregedorias de Polícia, o Poder Judiciário, o Ministério Público e “pelas partes de direito material (investigado/vítima) envolvidas no inquérito policial (tutela)” que possam ocorrer durante a investigação do fato criminoso, tem-se como satisfação, fiscalizar os atos da Polícia Judiciária[73].

É por disposição do art. , XXXV, da Carta Magna que, deve o Poder Judiciário fiscalizar, por meio do juízo competente, “para processar e julgar a futura ação que visa instruir”, toda atuação na fase investigatória[74].

Com a instituição da CF/88, o IP sofreu alterações no que concerne à finalidade, impondo que seja observado na instrução os princípios constitucionais, acima referidos, bem como alguns princípios infraconstitucionais, aplicados no processo penal[75].

Nesse sentido, “não há como negar que o inquérito policial constitui modernamente mais que mera peça informativa do órgão acusador, destacando-se a sua importância na apuração da verdade real”[76], dispondo-se, de dois princípios infraconstitucionais, considerados importantes para o presente estudo.

1.6.2 Princípio da Verdade Real

Qualquer que seja a fase processual penal, mas principalmente na colheita de provas, como no caso do objeto de estudo, deve-se encaminhar para o esclarecimento dos fatos criminosos “conforme se passaram na realidade”[77].

A doutrina divide o aludido princípio em formal e material, por causa do princípio da verdade real se opor ao princípio da verdade formal. Para este último, é vigente especialmente no âmbito civil e no processo penal somente na hipótese do art. 386, VII, do CPP, que trata da absolvição por insuficiência de provas[78].

Segundo Capez, o princípio da verdade material é “característico do processo penal, dado o caráter público do direito matéria sub judice, excludente da autonomia privada”. Deve deste modo, esgotar todas as oportunidades para conseguir a verdade dos fatos. Entende ainda que, no sistema atual no qual “vigora a livre investigação das provas, a verdade das provas será sempre formal, porquanto, “o que não está nos autos, não está no mundo”[79].

Em contrapartida, para Bonfim o encargo de produzir provas no inquérito, caberá a Autoridade Policial, e também poderá o juiz, de acordo com o art. 156, I, do CPP, requisitar a produção de provas que julgue necessária, apesar de “parte da doutrina entenda que o dispositivo em questão viola o princípio do ne procedat judex ex ofício e o da imparcialidade”, assemelhando-se da característica inquisitiva da produção de provas[80].

De acordo com Alexandre Morais da Rosa, “a verdade real é empulhação ideológica que serve para ‘acalmar’ a consciência de acusadores e julgadores. A ilusão da informação perfeita no processo penal recebe o nome de Verdade Real”[81].

Compartilhando do mesmo entendimento para Renato Brasileiro de Lima:

[...] O que vai haver é uma aproximação, maior ou menor, da certeza dos fatos. Há de se buscar, por conseguinte, a maior exatidão possível na reconstituição do fato controverso, mas jamais com a pretensão de que se possa atingir uma verdade real, mas sim uma aproximação da realidade, que tenda a refletir ao máximo a verdade. Enfim, a verdade absoluta, coincidente com os fatos ocorridos, é um ideal, porém inatingível. [82]

Na mesma esteira, Aury Lopes Jr. defende que alcançar a verdade real é indiscutivelmente impossível, pois não existem verdades que possam ser consideradas absolutas. “Ademais, não há que se esquecer que o crime é um fato histórico, e a reconstrução de um fato histórico (para isso servem a prova e o próprio processo) é sempre minimalista e imperfeita. Não se trata de construir, mas de reconstruir”[83].

Predomina na doutrina, o entendimento que o princípio que norteia o processo penal, não é o da verdade material ou real, mas a busca da verdade provável, “também é conhecido como princípio da livre investigação da prova no interior do pedido e princípio da imparcialidade do juiz na direção e apreciação da prova, bem como de princípio da investigação, princípio inquisitivo ou princípio da investigação” judicial da prova[84].

1.6.3 Princípio da Imparcialidade

Ao dirigir o IP, cabe a autoridade atuar de maneira imparcial, bem como seus auxiliares como o escrivão e perito, por exemplo, mesmo que as provas produzidas nesta fase sejam destinadas ao órgão acusador, para possível ação penal[85].

Todavia, não se deve confundir esta finalidade do inquérito com a conduta dos profissionais envolvidos na investigação, que deve ser imparcial no sentido de não se limitar à busca pela produção de provas contra ou a favor de determinada pessoa investigada, parte da relação de direito material que ensejou a instauração do inquérito policial, mas de buscar a verdadeira forma como o ato criminoso ocorreu e o verdadeiro responsável pela sua prática. [86]

Dessa forma, o Delegado de Polícia poderá, ao concluir expressamente as investigações com base (se for o caso) na não participação do acusado num crime, ou em função da inexistência do crime. Esta conduta seria impossível, se a atuação da autoridade fosse parcial, sendo indispensável reunir provas ou mesmo indícios para incriminação do investigado[87].

1.7 O VALOR PROBATÓRIO

Perdura na doutrina a discussão da expectativa em se utilizar os elementos de provas colhidos na fase do inquérito, como estrutura na condenação do réu. Como já aclarado, “em princípio, o inquérito tem início coma comunicação do crime feita à autoridade policial”, consoante o ensinamento de Salles Junior[88].

Para Nucci, seria ideal que fossem apenas aceitas as “provas colhidas no inquérito policial fossem usadas para instruir a peça inicial acusatória, já que a razão de sua existência e sua finalidade não condizem com outra conclusão”. Não há de pensar em realizar provas sem a colaboração/conhecimento do investigado ou de seu defensor, que depois poderia utilizar estas provas, já na fase processual do crime. Caso contrário, haveria um desrespeito ao princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório. Entretanto, caso sejam provas perecíveis, estas devem ser colhidas sempre que possível e jamais ignorada pelo juiz[89].

De acordo Nucci, este é um ponto problemático, pois em princípio se tem o IP como uma importante ferramenta para garantir que não haja exposições volúveis, entretanto se apresenta como um instrumento contra o investigado/réu, que não pode impugnar a prova colhida[90].

Magalhães Noronha, admite as provas como fundamento para condenação do réu. Eminentemente no que tange as provas periciais, “de difícil ou impossível repetição em juízo”. Tais provas, aplicam-se ao contraditório diferido, tendo o réu a possibilidade de analisá-las e refutá-las, como se no curso do processo estivesse[91].

Sobre o tema observa-se o agravo em recurso especial nº 1.057.600, jurisprudência relevante, analisado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) de Mato Grosso, tendo em vista, que o juiz ponderou o conjunto probatório, ou seja, a soma das provas colhidas na fase do IP, mais as provas colhidas em fase processual:

Trata-se de agravo contra decisão que não admitiu recurso especial interposto com fulcro no art. 105, III, alíneas a e c, da Constituição Federal. Consta dos autos que o recorrente, denunciado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), foi condenado às penas de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 525 dias-multa, conforme a sentença [...] O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação, conforme a seguinte ementa: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS SENTENÇA CONDENATÓRIA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSSIBILIDADE MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS APREENSÃO DE DROGAS E APETRECHOS NA RESIDÊNCIA DO RÉU DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES COMPANHEIRA DO RÉU QUE AFIRMOU SER ELE TRAFICANTE CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA A RESPONSABILIDADE PENAL ATRIBUÍDA RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. Não configura ofensa ao princípio da ampla defesa a prevalência de juízo condenatório assentado na fase inquisitorial, se corroborado com provas apresentadas no curso da ação penal. [...] No caso, o juiz da causa sopesou as provas colhidas no inquérito policial em conjunto com as produzidas cm juízo, [...] Outrossim, a sentença assentada nos elementos informativos do inquérito não é causa de nulidade, de modo que a matéria não pode ser conhecida como preliminar, mas como o mérito do recurso [...] 1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a absolver, condenar, ou desclassificar a imputação feita ao acusado. 2. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AREsp 871.789/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 14.6.2016). Pelo mesmo motivo, inviabilizado o recurso pela alínea c, registrando-se o descumprimento dos regramentos pertinentes. Diante do exposto, com fundamento no art. 932, inc. IV, alínea a, do Código de Processo Civil c/c o art. do Código de Processo Penal, nego provimento ao recurso especial.[92]

Por tudo, o posicionamento vem sendo no sentido de admitir o valor probatório, quando possível reforçá-la já no curso do processo, ou ainda, caso de impossível repetição, que as provas colhidas na fase de investigação não sejam o único fundamento de condenação.

É predominante na doutrina a não condenação do réu apenas, nos elementos colhidos nesta fase, pois se transgrediria o princípio do contraditório, interpretando as provas como de natureza indiciária, ou seja, começos de prova[93].

Deste modo, a partir da análise realizada da fase investigativa policial, no que concerne ao valor probatório, serão abordados os meios de prova admitidos no processo penal brasileiro, no próximo capítulo.

A PROVA PROCESSUAL PENAL E OS MEIOS DE PROVA RELACIONADAS AO IP

2.1 PROVA: CONCEITO E FINALIDADE

A palavra prova, possui aplicação em diversos aspectos, com origem do latim probo, que significa honesto, correto. Também o verbo probare, que indica julgar com honestidade e todo meio legal utilizado para se demonstrar a verdade do que se alega em juízo[94].

Elmir Duclerc desta forma explica a prova no processo penal:

É preciso lembrar, também que, se provar é o mesmo que convencer, então as teses estritamente jurídicas (e não apenas as teses fáticas) discutidas no processo precisam ser provadas. Assim, por exemplo, se o MP pretende que o acusado, que portava uma arma de brinquedo, seja condenado por roubo qualificado por emprego de uma arma de fogo, deverá provar/convencer o juiz que o conceito legal de uma arma prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, alcança, também as armas de brinquedo. A única diferença, na verdade, entre as teses fáticas e jurídicas, de ponto de sua prova, é que enquanto estas devem ser demonstradas através de uma estrutura dedutiva de raciocínio, aquelas exigem, inevitavelmente, a reconstrução histórica do fato, com a utilização do método indutivo. Parece, contudo, que a cultura processual, de um modo geral, prefere chamar de prova apenas os elementos de informação colhidos no processo para a construção da verdade fática.[95]

Para Fernando Capez “as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda dialética processual”; inexistindo provas confiáveis e úteis, insignificante será qualquer discussão doutrinária e jurisprudencial em torno de temáticas jurídicas, já que tais debates estarão sem objeto[96].

No entendimento de Chiovenda, tem-se:

Provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não dos fatos relevantes no processo. Objeto da prova constitui os fatos que não sejam reconhecidos e notórios, porquanto os fatos que não se possam negar signe tergiversatione dispensam prova.[97]

No processo penal, pode-se encontrar o objetivo da prova, ao influir na convicção do julgador “acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação”[98]. Portanto, se trata de qualquer modo de formar o entendimento, a fim de demonstrar a verdade.

Quando se está diante de um conflito, espera-se que, a solução se dê através do Estado, que por sua vez, “enquanto entidade interfere cotidianamente na vida da sociedade”[99]. A partir da prática de uma infração penal, nasce para o Estado o jus puniendi, que se valerá de instrumentos, objetivando punir os culpados[100]. Do tema Capez assim discursa:

O Estado, única entidade dotada de poder soberano, é o titular exclusivo do direito de punir (para alguns, poder-dever de punir). Mesmo no caso da ação penal exclusivamente privada, o Estado somente delega ao ofendido a legitimidade para dar início ao processo, [...] A finalidade do processo é propiciar a adequada solução jurisdicional do conflito de interesses entre o Estado-Administração e o infrator, através de uma sequência de atos que compreendam a formulação da acusação, a produção de provas, o exercício da defesa e o julgamento da lide.[101]

A atividade do Estado dá ao indivíduo garantias, mas também, deve o Estado apurar os fatos, de acordo com o Art. , XXXIX, da CF/88[102].

Nessa órbita, ao se investigar um fato crime, se faz necessário a reconstrução desses fatos, surgindo o instrumento prova, utilizado pelos sujeitos do processo para demonstrar a veracidade dos fatos da causa, “isto é, aquelas alegações que são deduzidas pelas partes como fundamento para o exercício da tutela jurisdicional”[103].

Nas palavras de Edilson Mougenot Bonfim:

[...] a prova tem como finalidade permitir que o julgador conheça os fatos sobre os quais fará incidir o direito. Esse, aliás, objetivo primordial do chamado processo de conhecimento, no âmbito do qual a parte mais substancial dos atos é voltada à instrução – a produção de provas, a fim de iluminar o espírito julgador e permitir a ele exercer o poder jurisdicional.[104]

Nesse ponto, se faz necessário entender os elementos de prova, pois se tratam de todo componente já investigado, levado ao processo, qual consistem em toda a convicção do julgador. Em outras palavras:

Os elementos da prova são conceituados como sendo as afirmações e os fatos comprovados que se encontram no mundo real e são levados ao processo, como por exemplo, o exame de corpo de delito. O processo penal brasileiro admite todas as provas obtidas através de meio lícito, e, não somente àquelas arroladas no Código de Processo Penal Brasileiro, se destacando como exemplos, as filmagens, as interceptações telefônicas, dentre outras.[105]

Nestes termos, considera-se que “a questão de como efetivamente se processa a aplicação do direito é um problema ainda em aberto”, entretanto, é correto que para os operadores do direito, tal processo é compreendido de forma genuína, no que diz da argumentação, como válida e aceita para demonstrar e fundamentar uma decisão[106].

Neste cenário, reunir e compor os indícios e elementos de informações na fase do IP, e também na fase do processo, assegurado o contraditório, realizado com a participação do acusador e acusado, por meio da supervisão direta do Juiz, se torna essencial para alcançar a finalidade da persecução penal e do próprio processo penal, que busca a verdade real dos fatos[107].

2.2 PROCEDIMENTO PROBATÓRIO

A conclusão do conjunto probatório tem que conduzir o Juiz a uma condição de confiança. Apenas a certeza da culpa do acusado, por meio desta atividade probatória, é que poderá fundar-se uma condenação ou absolvição[108]. No entanto, Bomfim pontua que se tem:

[...] por consequência a sentença absolutória. Nos casos em que não houver prova da existência do fato, de ter o réu concorrido para a infração penal ou existir fundada dúvida acerca da ocorrência de circunstâncias que excluam o crime ou isentem o acusado de pena, bem como a ausência de prova suficiente para a condenação, não há outra alternativa se não o decreto absolutório (art. 386, II, V, VI, 2ª parte, ou VII).[109]

Em Capez, o procedimento probatório importa no momento de proposição, de admissão, produção e valoração, incumbindo ao Delegado de Polícia, determinar a diligência cabível na fase do IP, independente de provocação do judiciário. O art. , do CPP, elenca as práticas comuns que pode a Autoridade Policial adotar, como a inquirição de testemunha, vítima, suposto autor do fato, inclusive proceder a realização de perícia[110].

No mesmo sentido, complementa Oliveira:

Assim, de ordinário, as providências vêm explicitadas no art. e seguintes do CPP, incluindo inquirições de testemunhas, das vítimas e dos supostos autores, acompanhadas de eventuais acareações, bem como a realização de perícias e reconhecimentos de pessoas. Diligências também apontadas na Lei nº 12.830/13 (art. 2º, § 2º).[111]

Entretanto, qualquer medida adotada que seja a respeito de direitos fundamentais, deverá se proceder apenas através de ordem judicial. Dessa forma, “mandados de busca e apreensão de coisa e/ou pessoas, interceptações telefônicas e/ou dados, gravações ambientais, e, assim, qualquer invasão das inviolabilidades constitucionais”, como direito à honra e privacidade, por exemplo, com disposições ao longo do art. , da CF/88, são condicionadas, a ordem do Juiz, com ressalva aos poderes de investigação das Comissões Parlamentares do Inquérito, de acordo com art. 58, § 3º, da CF/88[112].

Ressalta-se também que a reconstituição dos fatos e/ou for realizada em local público, disposta no art. , do CPP, há de ser contestada, em virtude de possível ofensa ao princípio da inocência e em razão do constrangimento que possivelmente será exposta a pessoa envolvida[113].

Triqueiros Neto colabora ao presente estudo da seguinte forma:

O Inquérito Policial, que geralmente é onde a prova é colhida, para garantir a certeza e comprovação do fato imputado a um suspeito ou denunciado e a consequente condenação criminal, por ser um ato sem o crivo do contraditório e da ampla defesa, [...] [114]

Ratifica-se o atual entendimento jurisprudencial visto no capítulo anterior, qual não é possível a condenação do sujeito, exclusivamente com provas colhidas na fase do IP.

Portanto, as provas produzidas sob o comando da Autoridade Policial pelos seus mais variados meios, especificamente analisados posteriormente, têm controle direto do Delegado e são classificadas pela doutrina conforme o tipo de fato a ser revelado[115].

2.3 CLASSIFICAÇÃO

As provas são classificadas pela doutrina a partir de vários critérios, sendo neste tópico será apresentada a classificação proposta por Fernando Capez, que classifica quanto ao objeto, sendo direta ou indireta, quanto ao valor, sendo plena ou não plena, quanto ao sujeito, sendo real ou pessoal, e quanto à forma, sendo testemunhal, documental ou material.

A prova direta, se refere diretamente ao fato que se pretende provar[116]. Já a prova indireta alcança o fato principal “do qual se infira, por dedução ou indução, a existência do fato que se busque provar”[117].

Em razão do valor, as provas plenas, são as consideradas necessárias para a construção do juízo de certeza do magistrado, ao passo que as provas não plenas são consideradas apenas “um juízo de mera probabilidade, vigorando nas fases processuais em que não se exige um juízo de certeza, como na sentença de pronúncia”, respaldado pelo princípio in dubio pro societate[118].

Quanto ao sujeito, as provas reais consistem naquilo que é externo e distinto da pessoa, como um lugar ou uma arma; já ao se falar em provas pessoais “são aquelas que encontram sua origem na pessoa humana, consistentes em afirmações pessoais e conscientes”, são os casos de declarações dos fatos, os interrogatórios e depoimentos pessoais[119].

Pela forma, ou também denominada por alguns doutrinadores de aparência, as provas testemunhais tratam-se do resultado do depoimento pessoal fornecido por terceiro estranho ao processo acerca dos fatos. Os documentos são por óbvio, as provas documentais. E, quando alguma prova for produzida por meio químico, físico ou biológico, serão estas consideradas provas materiais, como por exemplo o corpo de delito[120].

2.4 PROVA EMPRESTADA

A prova emprestada pode ser entendida como aquela produzida em um processo específico com possibilidade de aproveitá-la em processo distinto[121].

De acordo com Fernando Capez, a prova emprestada, “é aquela produzida em determinado processo e a ele destinada, depois transportada, por translado, certidão ou qualquer outro meio autenticatório, para produzir efeito como prova em outro processo”. Apesar da prova emprestada ter na sua origem por meio testemunhal ou pericial, quando deslocada ao processo distinto, irá contribuir como mera prova documental[122].

No processo penal tem sido reconhecida a prova emprestada como de plana eficácia pela doutrina, desde que observados alguns critérios:

a) colheita em processo que contemple as mesmas partes; b) mesmo fato probando; c) observância no processo precedente, das mesmas formalidades legais quando da produção probatória; d) observância do princípio do contraditório em relação ao processo em que a prova foi originalmente produzida. [123]

É pacífico na jurisprudência, que a prova emprestada seja válida no processo penal desde que produzida de forma legal, cientificando todos os sujeitos do processo e com observação ao contraditório. Vale frisar que, não pode servir a prova emprestada como único fundamento para condenação[124].

Pode-se concluir, que a prova emprestada não tem sido admitida quando transportada de IP, posto que para sua admissão, considera-se o pressuposto fundamental que sua produção seja diante das partes e assegurado o contraditório[125].

2.5 PROVA ILÍCITA E PROVA ILEGÍTIMA

Conforme já exposto neste trabalho, reforça-se cada vez mais a ideia da importância da prova para o convencimento do julgador, da eficiência do conjunto probatório, e “da superação do dogma da verdade real, os limites à atividade probatória surgem como decorrência do nível de evolução do processo penal que conduz à valoração da forma dos atos processuais enquanto ‘garantia’ a ser respeitada” [126].

Nesse pensamento, de acordo com Auri Lopes Júnior, as questões acerca da prova ilícita e da prova ilegítima devem ser consideradas a partir de um contexto amplo:

Importante destacar, [...] que não se podem fazer analogias ou transmissão mecânica das categorias do processo civil para o processo penal, pois aqui, partimos da inafastável premissa de que a forma dos atos é uma garantia, na medida em que implica limitação ao exercício do poder estatal de perseguir e punir. Portanto, desde logo, em que pesem as diversas manifestações do senso comum teórico e jurisprudencial, devem ser repelidas as noções de prejuízo e finalidade que têm conduzido os tribunais brasileiros a absurdos níveis de relativização das nulidades (e, portanto, das próprias regras e garantias do devido processo).[127]

Entende-se por prova ilícita aquela produzida em desacordo com as normas do direito material, ou seja, por meio de uma ação criminosa ou contravenção penal, violação ao direito civil, comercial, administrativos ou princípios constitucionais[128].

Por outro lado, a prova ilegítima é aquela produzida em desacordo as normas do direito processual. Ambas provas não serão admitidas no direito processual penal, ressalvadas algumas teorias doutrinárias, estudadas em tópico seguinte[129].

É nítida a distinção das provas ilícitas e ilegítimas, ao se levar em conta que as primeiras não serão passíveis de repetição, pois o vício está diretamente ligado a ocasião em que fora alcançada, ou seja, fora do processo, e consequentemente tendem a ser retiradas dos autos e destruídas[130].

As provas ilegítimas, por sua vez, o vício vincula-se na fase processual, ou seja, no ingresso ou na produção, “o que foi feito com defeito pode ser refeito”, portanto, havendo possibilidade de reprodução[131].

2.5.1 (In) Admissibilidade da Prova Ilícita

Consoante Auri Lopes Junior, três são as correntes que tratam das provas ilícitas, que em determinados casos, são aplicáveis as provas ilegítimas, a saber: admissibilidade processual, proporcionalidade pro reo e inadmissibilidade absoluta[132].

A corrente minoritária da admissibilidade processual admite a prova ilícita, mesmo que houvera uma transgressão do direito material, bastando apenas, que não haja nenhuma proibição no ordenamento processual[133].

Nas palavras de Cordeiro apud Aury Lopes Jr:

[...]queda por decir cuándo uma prueba es admisible; y conviene decirlo por la negativa; lo es siempre que ningula norma la excluya. Normas procesales, claro está. No importa que haya sido decubieta o establecida ilicitamente. Um caso típico es la requisa no ordenada por el magistrado y realizada por la policía fuera de los casos previstos en el artículo 352, apartado 1º (delito flagrante o evasón); [...]En el fondo, es obvio: hasta donde las pruebas son admisibles (fenômeno del processo), lo dicen reglas internas al sistema, o sea procesales.[134]

No Brasil, esta corrente não encontra defesa na jurisprudência, a partir do debate em torno de como um objeto, obtido por meio ilícito, pode ser aceito como corpo de delito para ser base de uma condenação e igualmente válido, para fim de efeitos processuais[135].

A segunda corrente, da admissibilidade da prova ilícita a partir da proporcionalidade pro reo, compreende sua validade quando esta se revela em benefício do réu, tendo como premissa a proteção de um inocente, numa tentativa de não “matar” o valor da justiça[136]. Auri Lopes Junior, assim dispõe:

[...]deve-se recordar que o réu estaria, quando da obtenção (ilícita) da prova, acobertado pelas excludentes da legítima defesa ou do estado de necessidade, conforme o caso. Também é perfeitamente sustentável a tese da inexigibilidade de conduta diversa (excluindo agora a culpabilidade). Tais excludentes afastariam a ilicitude da conduta e da própria prova, legitimando seu uso no processo.[137]

Entretanto, cabe entendimento que a mesma prova considerada válida para se evitar erros judiciais e não condenar inocentes, não é admitida em face de terceiro. Em outras palavras, “não há nenhuma contradição nesse tratamento, na medida em que a prova ilícita está sendo, excepcionalmente, admitida para evitar a injusta condenação de alguém”, trata-se da aplicação proporcional[138].

Isto posto, existe um conflito aparente entre direitos fundamentais, a exemplo da segurança e da liberdade, o que tradicionalmente o judiciário se utiliza do denominado “balanço de princípios” [139].

Compartilha Capez do mesmo entendimento:

No que tange ao princípio da proporcionalidade pro sociatate, consistente na admissibilidade das provas ilícitas, quando demonstrada a prevalência do interesse público na persecução penal, a tendência atual da jurisprudência dos Tribunais Superiores é a de sua adoção. De acordo com esse entendimento, a não admissão, a não admissão de mecanismos de flexibilização das garantias constitucionais tem o objetivo de preservar o núcleo irredutível de direitos individuais inerentes ao devido processo legal, mantendo a atuação do poder público dentro dos limites legais. As medidas excepcionais de construção de direitos não podem, assim, ser transformadas em práticas comuns de investigação.[140]

O princípio da proporcionalidade, também conhecido como interesse predominante, não pode haver incompatibilidades entre as regras constitucionais. De acordo com Nelson Nery Jr, “é preciso que direitos constitucionais aparentemente em conflito ou antagônicos, sejam harmonizados e compatibilizados entre si pelo intérprete e aplicador da norma” [141].

Ademais, cabe o entendimento que a prova ilícita é considerada “garantia individual contra o Estado”. Nesse sentido, é predominante na doutrina a admissibilidade da prova ilícita quando favorável pro reo, mesmo que produzida em face a direitos fundamentais ou de terceiros, bem como quando constituída pelo próprio acusado, qual diz-se uma hipótese de legítima defesa. Um exemplo, seria a gravação telefônica em situação de extorsão[142].

2.6 MEIO DE PROVA

Por “meio” podemos compreender o modo, a maneira, neste caso, a forma de como a prova é posta em processo, ou ainda nas palavras de Capez, o “meio de prova compreende tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, à demonstração da verdade que se busca no processo”[143].

Muitas vezes se confunde o meio de prova com os elementos de prova, analisa-se o sujeito ou o objeto. A testemunha é um exemplo de sujeito, o meio de prova é seu depoimento. Também o local investigado é um exemplo de objeto, meio de prova seria a inspeção averiguada. Para Bonfim, “meio é tudo o que sirva para alcançar uma finalidade, seja o instrumento utilizado, seja o caminho percorrido”[144].

Duclerc[145] compreende que “prova é o conteúdo da comunicação que as partes estabelecem com o juiz, com a finalidade de convencê-lo de suas teses”, portanto, os meios devem estar sempre de acordo com a permissão da ordem jurídica, para que haja a comunicação entre prova e meio de prova, “isto é, para que os elementos de informação aportem aos autos do processo”.

Nas palavras de Duclerc:

Essa noção de meio de prova, nesses termos, nos permite uma distinção clara entre produção e obtenção da prova, questão importantíssima do ponto de vista dogmático e prático, mormente no que se refere ao tema da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. É que, como vemos adiante, uma pode ser produzida, isto é, pode ter entrado no processo através de meio legítimos, e com total respeito às regras procedimentais específicas, embora tenha sido obtida pela parte com violação a regras de material ou princípios do próprio Direito Processual Penal.[146]

Do assunto, o título VII, do CPP, traz uma série de disposições acerca dos meios admissíveis, para obtenção de provas, quais estudar-se-á posteriormente em espécies. No entanto, não se trata de um rol taxativo, já pacífico na doutrina:

Como é sabido, vigora no direito processual o princípio da verdade real, de tal sorte que não há de se cogitar qualquer espécie de limitação à prova, sob pena de se frustrar o interesse estatal na justa aplicação da lei. Tanto é verdade essa afirmação que a doutrina e a jurisprudência são unânimes em assentir que os meios de provas elencados no Código de Processo Penal são meramente exemplificativos, sendo perfeitamente possível a produção de outras provas, distintas daquelas ali enumeradas.[147]

Nesse sentido, cabe a breve colocação do princípio da liberdade probatória. Tal princípio não é absoluto. A doutrina entende que o princípio da liberdade probatória sofre algumas restrições:

No Código de Processo Penal, vislumbra-se. dentre outros, as seguintes limitações ao princípio da liberdade dos meios de prova: o art. 155, parágrafo único, que manda observar as mesma exigências e formalidades da lei civil para a prova quanto ao estado das pessoas[..]; art. 158, que exige o exame de corpo de delito para as infrações que deixarem vestígios (são transeuntes), não admitindo seja suprido nem pela confissão do acusado, art. 479, caput, que veda, durante os debates em plenário, a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de três dias úteis, dando-se ciência à outra parte e a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. , LVI).[148]

Devido a instituição da Lei nº 11.690/2008, que alterou alguns dispositivos do CPP, identifica-se a intenção do legislador em reforçar os limites dos meios ilícitos para obtenção de prova. Conforme dispõe ao art. 155, caput, da referida lei, que o julgador construirá “sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. Trata-se aqui, do livre convencimento do Juiz antes tratado no art. 157, do CPP, entretanto, com limitações da jurisprudência, em especial no que diz respeito em fundamentar a sentença, com exclusividade nas provas colhidas no IP[149].

Nesse caminho, a modificação do processo penal, ficou expressa com ressalva apenas das provas cautelares, antecipadas e as não possíveis de repetição[150].

Ainda, dispondo-se da possibilidade de existência de hierarquia dentre as espécies de prova, Oliveira do tema afirma:

A seu turno a hierarquia não existe mesmo. Julgamos efetivamente não ser possível afirmar, a priori, a supremacia de uma prova, em relação a outra, sob o fundamento de uma ser superior a outra, para a demonstração de qualquer crime. Como regra, não há de se supor que a prova documental seja superior a prova testemunhal, ou vice-versa, ou mesmo que a prova dita pericial seja melhor que a prova testemunhal. Todos os meios de prova podem ou não ter aptidão para demonstrar a veracidade do que se propõem. [151]

Ao tempo, cabe a compreensão, que toda prova colhida, seja na fase do processo, seja na fase de investigação, exercem funções importantes e definidas, para reconstrução da realidade dos fatos, pelo qual o julgador decidirá, com intuito de formar coisa julgada, em busca da possível verdade dos fatos[152].

No presente, se destacará apenas os meios de provas típicos colhidos no IP, apontados como pericial, documental, busca e apreensão, reconhecimento de pessoas e coisas e testemunhal.

2.6.1 Prova Pericial

No sistema processual penal, o meio pericial é definida pela doutrina como prova técnica, a fim de se constatar a veracidade de fatos, que de acordo com a lei, apenas é possível com base de conhecimentos específicos. Logo, deve ser desenvolvida por pessoas habilitadas e reconhecidas em lei, que zela das profissões e funções regularmente fiscalizadas[153].

A palavra perícia tem origem:

[...] do latim peritiaI (habilidade especial), é um meio de prova que consiste em um exame elaborado por pessoa, em regra profissional, dotada de formação e conhecimentos técnicos específicos, acerca de fatos necessários ao deslinde da causa. p. 413 Trata-se de um juízo de valoração científico, artístico, contábil, avaliatório ou técnico, exercido por especialista, com o propósito de prestar auxílio ao magistrado em questões fora de sua área de conhecimento profissional. [...] Apesar de um trabalho opinativo, não vincula o juiz, que pode discordar das conclusões dos expertos, embora só possa fazê-lo de forma fundamentada (CPP, art. 182). [154]

Se eventualmente, o perito oficial estiver ausente, poderá a prova ser produzida por duas pessoas idôneas, com indispensável diploma de curso superior, de preferência na área específica “dentre aquelas que tiveram habilitação técnica relacionado com a natureza do exame”, de acordo com o art. 159, § 1º, do CPP[155].

A prova pericial possui natureza cautelar, muitas vezes com necessidade imediata de produção, ainda na fase do IP, “até mesmo para a comprovação da materialidade do delito e identificação de sua autoria”. Também, não existe previsão em lei, que seja produzida diante da defesa, do suposto autor do fato, e consequentemente não é produzida diante o Juiz, pois este sequer foi provocado.

Na opinião de Eugenio Pacelli Oliveira, o atual sistema de investigação brasileiro, torna-se em muitos aspectos inconveniente:

É claro que determinadas medidas devem mesmo ser certadas sem o conhecimento e sem a participação da defesa, sob pena de inviabilização completa da persecução penal. Mas a prova pericial deveria, sempre que possível, contar com a contribuição e a fiscalização da defesa, desde o início, para a garantia não só do contraditório, mas sobretudo da amplitude da defesa. [156]

Desse ponto, o art. 159, § 4º e § 5º, do CPP, da possibilidade das partes indicarem os assistentes técnicos, contudo, a defesa somente irá atuar e se manifestar a respeito do objeto periciado, após elaborado o laudo oficial, e na fase da ação penal, ou seja, após a fase do IP[157].

Ressalta-se que em se tratando de prova de possível repetição, será indispensável, a repetição pericial na fase do processo, mas, se tratando de perecimento do objeto periciado, no qual não existe mais a possibilidade de realizar nova perícia, observará a qualidade técnica do laudo e o cumprimento da lei, o que denota a importância de uma perícia bem realizada na fase do IP[158].

2.6.2 Prova Documental

O caput do art. 232, do CPP, traz das possíveis espécies que poderão ser consideradas como provas documentais[159]. A doutrina, porém, abrange a possibilidade de se coletar “todo tipo de material visual, auditivo ou audiovisual, bem como informações registradas em meio mecânicos, ópticos e magnéticos de armazenamento etc., adequando as novas tecnologias à disposição da justiça” [160].

No que tangem as provas documentais colhidas no IP, é pacífico a sua admissão desde que sejam posteriormente, já no curso do processo, serem apresentadas para defesa.

2.6.3 Busca e Apreensão

O CPP trata como meio de prova a busca e apreensão, entretanto, a doutrina aponta, ser de natureza cautelar, ou de uma medida que possibilitam obter os elementos de prova. Pode-se realizar a busca e apreensão antes da instauração do IP, durante o IP, durantes a instrução criminal e na execução penal[161].

Sobre os conceitos das categorias, a busca é compreendida como “o ato destinado a procurar e encontrar pessoa ou coisa” [162], ao passo que a apreensão:

[...] consiste na detenção física do bem material desejado e que possa servir como meio de prova para a demonstração da infração penal, O ato, por sua vez, se formaliza em um auto circunstanciado, o qual contém a descrição completa de todo acontecido, devendo ser assinado pelos executores e testemunhas presenciais. [163]

O mandado de busca deverá obedecer às disposições do art. 243, do CPP[164], expedido pelo Juiz ex offício, por requisição das partes ou representação da Autoridade Policial[165].

Entretanto para Fábio Motta Lopes, na fase do IP, mesmo ante disposição do art. 242, do CPP, mas interpretado de acordo com a CF/88, o Juiz não pode conceder o mandato de busca de ofício. Desta forma, nesta fase de investigação respeita-se o sistema de acusação brasileiro qual “o juiz não poderá ter iniciativas probatórias na fase de investigação criminal” e da necessária imparcialidade ao julgamento[166].

2.6.4 Reconhecimento de Pessoas e Coisas

O reconhecimento de pessoas e coisas, é denominado por Oliveira com “mero procedimento, tendente à identificação de pessoas, de alguma maneira envolvidas no fato delituoso, e de coisa, cuja prova da existência e individualização seja relevante para a apuração das responsabilidades” [167].

Para Alessandro Gonçalves Barreto, tanto as vítimas, como as testemunhas que presenciaram o crime, possuem um papel importante na investigação, podendo identificar o autor do fato. Há casos, inclusive, que “essa identificação visual será a única disponível”. Com o acontecimento “crime” a polícia busca informações do que ocorreu e de quem supostamente o fez, e deve seguir o procedimento correto de reconhecimento, considerando outras provas para certeza de materialidade e autoria, evitando-se prisão de inocentes[168]:

É importante ressaltar que não são modalidades de reconhecimento, mas meios utilizados pela investigação que poderão levar a indícios de autoria e materialidade e subsidiar um futuro de auto de conhecimento. [169]

Por procedimento, deve-se observar o capítulo VII, do CPP, qual destaca-se a necessidade de o reconhecedor fazer uma descrição prévia, antes de qualquer outra medida, a ser adotada pela Autoridade Policial. Posteriormente, havendo a possibilidade, pessoas ou objetos, conforme o caso, semelhantes serão dispostos lado a lado, ainda na fase do IP[170].

Pode ocorrer também o reconhecimento de pessoa na audiência de instrução, em virtude da concentração dos atos processuais penais, como preconiza o art. 400 e 531, do CPP, “nesse caso, não haverá sigilo no reconhecimento, reservado apenas à fase de investigação” [171].

Ao seguir os ditames legais, evita a condenação ou prisão injusta, mostrando o importante papel da Autoridade Policial na condução do referido procedimento, como no caso concreto a seguir:

Uma abordagem errônea entre policial e entrevistado tem levado vítimas e testemunhas a erros grosseiros. A literatura policial é rica em casos de reconhecimentos errôneos que resultaram em prisões abusivas. Dentre os casos [...] na zona norte do Rio de janeiro em que um ator foi reconhecido por uma copeira como autor do roubo contra ela. A prisão do ator ocorreu apenas pelo fato de ele estar próximo ao local e ter características físicas semelhantes ao autor do roubo, como cabelo Black Power, ser negro e usar uma camisa de cor preta. [172]

O principal problema de considerar apenas o reconhecimento da pessoa, como base para a prisão, mesmo com as semelhanças ora apontadas, pelo reconhecedor, é o fato de que geralmente as investigações tendem a se encerrar ali, submetendo um inocente ao cárcere ou o culpado nas ruas fazendo vítimas novas[173].

Há possibilidade, em não havendo suspeito detido, a aplicação de prova inominada, utilizada apenas excecionalmente, como o reconhecimento através de fotografias, observados os mesmos procedimentos do reconhecimento de pessoas[174]:

O reconhecimento fotográfico não poderá, jamais ter o mesmo valor probatório do reconhecimento de pessoa, tendo em vista as dificuldades notórias de correspondência entre uma (fotografia) e outra (pessoa), devendo ser utilizado este procedimento somente em casos excepcionais, quando puder servir como elemento de confirmação das demais provas. [175]

São consideradas técnicas acessórias de reconhecimento de pessoas e coisas, mesmo ante a previsão legal, a análise dos circuitos de Tvs fechados e o retrato falado. Este último terá abordagem neste trabalho em tópico específico[176].

2.6.5 Prova Testemunhal

A prova testemunhal que é colhida pelo depoimento é considerada como o principal e mais importante meio de prova, durante a persecução penal e responsável pela maioria das sentenças proferidas, sejam condenatórias ou absolutórias[177]. Assim, “talvez seja a mais frequentemente utilizada no processo penal. Só isso basta para que os cuidados em relação a ela sejam redobradas” [178]. Desta forma, conclui Oliveira que:

[...] O sujeito, portador do conhecimento dos fatos, é o homem, titular de inúmeras potencialidades, mas também de muitas vulnerabilidades, tudo a depender das situações concretas em que estiver e que tiver diante de si. Por isso, a noção de verdade, que vem a ser o objeto a ser buscado na prova testemunhal, em regra, poderá não ser unívoca. [179]

Habitualmente, o atual sistema de oitiva de crianças e adolescentes, quando por exemplo, em crimes de abuso sexual, se mostra inadequado. Para Mattos, “a falta de preparação daqueles que participam de depoimentos dessa natureza, a revitimização, as percepções da síndrome do segredo do abuso sexual”, bem como a inexistência de um ambiente adequado a idade da vítima, deveriam merecer maior atenção[180].

Não menos importante, o lapso temporal do IP, ou da própria ação penal, compromete a eficiência da memória do depoimento, e “com o que a sua convicção da realidade dos fatos apurados já não será tão segura” [181].

Nesse sentido, se nota pelo menos em tese, quão frágil se trata a prova testemunhal, que ao contrário da absoluta verdade da fé, “que nada indaga acerca de seus pressupostos”, a verdade de quem depõe, a verdade do homem, se mostra relativa dependente de quem afirma, ou apenas uma mera representação da realidade[182].

Desta forma, conclui Oliveira:

Por fim, no plano do consciente e do inconsciente individual, a gravidade dos fatos, as circunstâncias do crime, bem como diversos outros fatores ligados à pessoa do acusado ou da vítima e à própria formação moral, cultural e intelectual do depoente poderão também influir no espírito e, assim, no discernimento da testemunha. [183]

Neste contexto, em busca da verdade dos fatos, numa tentativa de obter a memória da vítima ou de uma testemunha, se procederá a investigação da possibilidade jurídica da hipnose forense como meio de prova, na fase do IP.

A TÉCNICA DA HIPNOSE E SUA aplicabilidade NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL

3.1 CONCEITO DE HIPNOSE

A Associação Psicológica Americana (American Psychological Association), define a hipnose como “uma técnica terapêutica em que os médicos fazem sugestões aos indivíduos que tenham sido submetidos a um procedimento destinado a relaxá-los e concentrar suas mentes” [184].

Para Jose Alcimar Vidolin:

A hipnose pode ser entendida como a ciência moderna que estuda os estados alterados da consciência. Também estuda maneiras de acessar, entender e influenciar o processamento de informações que acontecem em níveis de funcionamento da mente diferentes da consciência ordinária (subconsciente? Inconsciente?).[185]

O hipnoterapeuta Jevon Dangeli entende, ser o estado de relaxamento mental e físico, “onde a consciência da pessoa é intensificada”, e, considera ainda, a hipnose como um estado alternativo e não significa ficar inconsciente[186]:

A sua mente inconsciente é a inteligência coletiva de cada célula do seu corpo. É que você não está conscientemente de todo o resto até que esteja estreitamente focado no que é importante no seu dia a dia. Na verdade, a sua mente inconsciente não está inconsciente, só a sua mente consciente está inconsciente do que a mente inconsciente está consciente![187]

Alguns outros conceitos se mostram relevantes para melhor compreensão acerca das terminologias utilizadas neste meio. Em primeiro lugar por Hipnotista entende-se aquele que induz ao transe hipnótico de forma metódica, técnica e sistemática, é teórico e prático na área da hipnose. Em segundo lugar, o Hipnotizador é quem casualmente hipnotiza sem possuir conhecimento teórico, às vezes não sabe o significado da hipnose ou até mesmo como provoca seus efeitos. Em terceiro lugar, o Hipnólogo é o teórico, estudioso do assunto, conhecedor das técnicas hipnóticas, mas nem sempre hábil na prática de hipnotizar. E em quarto lugar, o Hipnotizado é quem está sob a ação do hipnotismo e é também chamado de paciente quando a hipnose é produzida para tratamento médico[188].

3.2 BREVE HISTÓRICO DA HIPNOSE

Ao conhecer a história da hipnose, nota-se que sua prática sempre esteve presente em toda a história da humanidade. Destaca-se sua prática nas civilizações antigas, como na Babilônia, Grécia e Roma:

No Egito existiam os “Templos dos Sonhos”, onde se aplicavam aos “pacientes” sugestões terapêuticas enquanto dormiam. Um papiro de nada menos que três mil anos contém instruções técnicas de hipnotização, muito semelhantes às que encontramos nos métodos contemporâneos.[189]

Por volta de 1770, o padre alemão Gassner, se utilizava de técnicas de hipnose, para cura de enfermidades. Tais práticas, eram entendidas como parte daquele contexto religioso, uma crença católica, pois para Gassner, doença e demônio estavam ligados[190].

Um princípio de abordagem mais científica para hipnose ocorreu no século XVIII, com os estudos de Franz Anton Mesmer, médico alemão. Mesmer acreditava curar “por uma concentração inadequada de um fluído magnético invisível”[191]. Estudiosos do tema, afirmam que:

Fraz Anton Mesmer assistiu várias apresentações de Gassner e não se conformando com a explicação do Padre, deu uma versão não menos fantástica para as curas através do hipnotismo, em lugar de responsabilizar demônios pelas enfermidades, responsabiliza os Astros. Para ele a doença resulta na frequência irregular dos fluidos astrais e a cura depende de sua adequada regulagem. Acreditava que certas pessoas teriam o poder de controlar esses fluidos, podendo comunica-los à outrem, direta ou indiretamente, por intermédio dos objetos magnetizados pelo seu contato.[192]

O mesmerismo se espalhou, pela Europa, e para Mesmer, os bons resultados de Gassner, eram devidos ao uso do crucifixo de metal, utilizado pelo padre[193]. Em princípio, Mesmer acreditava derivar os efeitos da Hipnose de uma espécie de fluído universal, o qual denominou de “Magnetismo Animal” [194].

Posteriormente, uma comissão investigadora composta por Benjamin Franklin, Lavoisier, Guillotin e Bailly, substituíram os magnetos por madeira e obtiveram os mesmos resultados. Mesmer, foi considerado charlatão[195].

No século XIX, James Braid, médico escocês, tentou assinalar o termo “hipnotismo” para “monoideísmo”, mas este não obteve sucesso, pois o termo hipnose já estava consolidado no uso do cotidiano. Ainda, James Esdaile, médico inglês, “se utilizou das técnicas de Mesmer para fazer grandes cirurgias sem anestesia durante a guerra na Índia[196]. Esta experiência de Braid, alcançou sucesso relevante, considerando que o volume de pessoas que morreriam durante a cirurgia convencional, sem anestésicos ou da própria hipnose, estava em torno de 50%.

Considerado um dos maiores neurologistas do século XIX, Jean Martin Charcot, realizou um estudo em um grupo de pacientes histéricos, identificando o transe como “um estado patológico de dissociação”. O também médico Francês Ambroise Auguste Liébault, equiparou o transe ao sono e as sugestões diretas:

Hyppolyte Bernheim (1840-1919) – seguidor de Liébault, desenvolveu a idéia [sic] do transe como um estado de “reforçada sugestibilidade causada por sugestões”. Liébault e Bernheim confluíram para a idéia[sic] de transe e sugestibilidade.[197]

Sigmund Freud, célebre Médico Neurologista (pai da Psicanálise), se utilizou da Hipnose em procedimentos de terapia. Sua busca era para que seus pacientes revivessem e lembrassem de importantes fatos no passado, que por ventura estivessem associados aos sintomas e traumas[198].

Freud, conheceu a hipnose em companhia de Josef Breuer, médico e fisiologista também austríaco, desenvolvendo o método catártico, que se baseava em estimular o paciente a expressar tudo o que sentisse e pensasse, denominavam “purgação da alma”[199]. Tal método era utilizado para quase todos os pacientes, e mesmo que por meio da hipnose se conseguisse alcançar o específico momento de desencadeamento do trauma, “a questão referente aos motivos pelos quais o doente permanecia impedindo que tais eventos fossem rememorados permanecia sem resposta”[200]. Este estilo, chamado de Hipnose Clássica, posteriormente passaria por muitas transformações, em especial pelo estilo conhecido por Hipnose Naturalista ou Ericksoniana.

De acordo com Facioli, Freud abandonou a hipnose, por ser cansativo, ter dificuldade em hipnotizar os pacientes, além de ter “diversas evidências de que a hipnose produzia mais fantasias do que lembranças reais”[201].

Já Carreiro afirma que Freud rejeitou o hipnotismo e a hipnoanálise na terapia, por não conseguir colocar seus paciente em transe profundo, além do mais, por mais que os sintomas desaparecessem, os efeitos eram temporários. Nesse sentido, Freud não chega a provar a deficiência da técnica, desistiu, porém, do uso da hipnose, em busca de outras alternativas que se adequassem aos objetivos da época e não fossem rejeitados pela comunidade tradicionalista médica[202].

Com base em estudos de vários médicos americanos, a partir da década de 50, um dos principais médicos, tido como pai da hipnose na modernidade, foi o Dr. Milton H. Erickson[203]. Na atualidade, a hipnose “pode ser entendida como a ciência moderna que estuda os estados alterados da consciência” [204], e diante a comunidade científica, não mais ligada a visão esotérica, magia, ou charlatanismo[205].

3.3 HIPNOSE E MEMÓRIA

Não há um consenso razoável acerca dos efeitos da hipnose. Embora as distorções geralmente ocorram, pode-se dizer que a hipnose ocorre quando uma pessoa experimenta alterações na percepção, memória ou humor em resposta a sugestões dadas pelo hipnotista[206].

A natureza da memória trata-se de um processo complexo e flexível, extremamente discutida no meio científico. É diretamente influenciada por representações já existentes, sendo que até a ausência de informações das situações podem levar às distorções da memória[207].

Em geral, a memória é um processo que se constrói e reconstrói. Há provas substanciais de que a memória se modifica ao longo do tempo de forma a acomodar alterações nos sentimentos ou informações sobre os episódios que estão sendo lembrados. A hipnose pode levar a um aumento na quantidade de material relatado como memória[208].

A memória foi estudada de várias maneiras, tendo sido percebido que, sofre influências diretas e indiretas de muitas formas. Dentre os fatores relevantes, incluem o tipo de evento de estímulo, a configuração em que a sugestão é testada, o modo de teste de memória, a presença de recompensa e outras influências contextuais[209].

3.3.1 Questões Relevantes da Memória e Falsa Memória

O direito penal, busca se aproximar o máximo possível da verdade dos fatos, para tanto se vale do elemento denominado “prova”, que em sua maioria, são dependentes da memória das pessoas, a fim de reconstruir o passado. Estudos da moderna Psicologia, não deixam dúvidas de, que a memória humana é falha e deficiente[210].

O direito, possui uma preocupação genuína com o estudo da memória humana, pois ao interrogar as vítimas e testemunhas, tende a realização de testes reais de memórias, com aqueles envolvidos[211]. Valida-se dessa forma, a importância de análise da memória e do fenômeno das falsas memórias.

Por memória compreende-se “a capacidade de registrar, manter e evocar as experiências e os fatos já ocorridos”. Para tanto, tal capacidade está diretamente ligada com o grau de consciência, concentração e pelo quanto se está interessado afetivamente[212]. De acordo Ivan Izquierdo, a memória é constituída pelo o que se aprende, se forma, se conserva e se recorda. Izquierdo cita Norberto Bobbio, ao concordar “que somos aquilo que recordamos, literalmente”[213].

Já as falsas memórias (FM), fazem parte de estudos cada vez mais em evidência, sobretudo no campo internacional, buscando elucidar como ocorre o processo de distorção da memória[214]. Segundo Daniel Schater, sete são os fatores que podem contribuir para distorção da memória a saber: transitoriedade, distração, bloqueio, atribuição errada, sugestionabilidade, distorção e persistência[215].

Em uma matéria da revista científica Psychologist World, dentre os principais dos psicólogos americanos destacam-se como referências do assunto, Elisabeth Loftus e John Palmer, comprovam que apesar da denominação “falsas memórias”, geralmente as memórias são distorcidas apenas quando se tenta recuperá-las[216].

As FM, são divididas pelos estudiosos como espontâneas e sugeridas. As primeiras são intrínsecas ao sujeito, “ocorrem quando a lembrança é alterada internamente, [...] uma interferência ou interpretação pode passar a ser lembrada como parte da informação original”, compromete-se assim, a fidelidade do que é “recuperado”. Já as FM sugeridas, são extrínsecas ao sujeito, ocorrem “devido à aceitação de uma falsa informação posterior ao evento e a subsequente incorporação na memória original”. Esta última, pode ocorrer de maneira acidental ou deliberada[217]. Segundo Lopes:

Um fator que influencia a retenção das informações na memória é o estado psicológico em que a pessoa se encontrava no momento da captura dos dados, o que afeta diretamente a quantidade e a qualidade da memorização.

Outro fator prejudicial ao armazenamento de informações no cérebro é o tempo. Quanto mais tempo se passar do momento da aquisição das informações, maior é o risco de se perderem na memória.[218]

A memória pode ser analisada em princípio como responsável pela qualidade de vida do homem, posto que, é através da memória que se sabe da história, que se reconhece os amigos, enfim, que se constitui como indivíduo. Há, entretanto, a apresentação de erros e distorções que podem alterar o rumo de ações e reações, e implicar no curso da vida de terceiros[219], conforme o exemplo do seguinte caso concreto:

Chamado para fazer uma corrida, um taxista foi vítima de um assalto, no qual sofreu ferimentos, e foi levado ao hospital. O investigador do caso mostrou ao taxista, que ainda estava em fase de recuperação, duas fotografias de suspeitos. O taxista não reconheceu os homens apresentados nas fotos como sendo algum dos assaltantes. Passados alguns dias, quando foi à delegacia para realizar o reconhecimento dos suspeitos, ele identificou dois deles como sendo os autores do assalto. Os homens identificados positivamente eram aqueles mesmos das fotos mostradas no hospital. Os suspeitos foram presos e acusados pelo assalto. Ao ser questionado em juízo sobre seu grau de certeza de que os acusados eram mesmo os assaltantes, o taxista declarou: “eu tenho mais certeza que foram eles, do que meus filhos são meus filhos!”. Todavia, alguns meses depois, dois rapazes foram presos por assalto em uma cidade vizinha, quando interrogados, confessaram diversos delitos, incluindo o assalto ao taxista. [220]

Ressalta-se que as FM, não são mentiras ou mesmo fantasias, inclusive se assemelham às memórias vivenciadas, pois tem a mesma base cognitiva e neurofisiológica[221].

Nesse aspecto, se faz importante um breve entendimento da neurociência cognitiva das falsas memórias.

A neurociência cognitiva é o ramo acadêmico que se ocupa com as bases da cognição, ou seja, com o processo de adquirir conhecimento, em especial no que tange “os substratos neurais dos processos mentais e de suas manifestações comportamentais”. A referida ciência, busca tentar compreender as funcionalidades psicológicas e de cognição que são produzidas por circuitos relativos ao sistema nervoso[222].

Os métodos de investigação da neurociência, não são considerados invasivos, como por exemplo, quando em constante atividade cognitiva apenas registram-se as imagens do cérebro, ora, em atividade[223].

Com os estudos, já pode-se concluir que básicos processos psicológicos, foram localizados em determinadas regiões do cérebro, como a percepção e a memória[224]. Como cada processo está localizado em regiões distintas do cérebro, não podem ser mapeados[225].

Portanto, a investigação da FM, não pode ser totalmente decifrada:

[...] evidências oriundas de pesquisas básica em Psicologia cognitiva [...] indicam que a codificação de um evento é determinante para a sua posterior recuperação, sendo ela verdadeira ou falsa. Dessa forma, os estudos das bases neurais da formação das FM se tornou, mais recentemente, um dos grandes desafios nas neurociências. Esse tipo de pesquisa deverá dar conta de algumas questões fundamentais para a compreensão das FM como, por exemplo, investigar possíveis diferenças de áreas cerebrais envolvidas no processamento de memórias verdadeiras (MV) e FM, e também explorar quais são as áreas responsáveis pela formação das FM. [226]

Ao investigar as FM, notou-se grandes implicações, nos casos judiciais, como o caso citado no início deste tópico, considerando que os testemunhos são partes essenciais para a decisão do julgador. Fatores como a presença de uma arma no momento do delito, por exemplo, pode afetar nossa capacidade de recordar eventos de forma clara:

O debate e a pesquisa sobre memórias falsas e recordações de memória continuam hoje, demonstrando a fluidez de nossas memórias, lembrando-nos que muitos fatores podem afetar a nossa capacidade de recordar eventos, mesmo depois de terem ocorrido. A psicóloga Elizabeth Loftus, que liderou algumas das primeiras pesquisas sobre falsas lembranças, já testificou em centenas de processos judiciais no que se refere aos depoimentos de testemunhas oculares e um maior foco na questão levou a uma melhor compreensão das técnicas usadas para recuperar memórias. [227]

Em suma, o estudo da memória humana, importa em especial ao direito, à prova testemunhal. “Há diversos pontos de contato entre meio de prova testemunhal e o meio de prova de reconhecimento. Um e outro dependem de um transcurso de percepção do sujeito chamado a ser testemunha ou reconhecedor”, mas são meios diferentes, enquanto a primeira traz ao conhecimento da Autoridade um ocorrido relevante, e o segundo identifica algo ou alguém[228].

3.3.1.1 Sugestionabilidade X Suscetibilidade

Segundo Adriano Facioli, Dr. em Psicologia, os efeitos da hipnose são alcançados através de um tipo peculiar de sugestão. Nesse sentido, uma pessoa exerce influência sobre outro alguém, levando-a um estado de relaxamento e favorecendo a indução por palavras e pelo que lhe é sugerido[229].

Facioli, explica que “esse relaxamento se refere, muitas vezes, ao relaxamento das funções de vigília e defesa” [230].

Já para Antônio Almeida Carreiro, a sugestão não pode ser compreendida como sinônimo de hipnose, entremente tem por certo que toda hipnose se inicia pela admissão da sugestão, seja consciente ou inconsciente. Essa sugestão poderá acarretar, ou não o transe hipnótico, categoria esta, concluída “como o momento em que a sugestão atinge o ponto mais alto da sua ação”. Realizar o processo de hipnose, se apresenta simples, resultando em fatos profundamente compensatórios, possibilitando em determinados casos causar efeitos terapêuticos[231].

Há casos, porém, que a sugestão não possibilita o transe hipnótico, “mas é, no mínimo, o preâmbulo imprescindível para que isso ocorra”. Comumente é denominado por alguns estudiosos do assunto, de sugestão de hipnose ou hipnose de sugestão, mas de acordo com Carreiro, o mais adequado é a denominação de sugestão hipnótica, pois executa o transe hipnótico ou entremeia “a aplicação de métodos e técnicas” a fim de alcançar os efeitos da hipnose. Nas palavras do Autor:

Nem sempre uma sugestão representa a possibilidade de desencadear o transe hipnótico, mas é, no mínimo, o preâmbulo imprescindível para que isso ocorra. É comum o uso de um nome como se fosse outro, às vezes chama-se sugestão de hipnose e, hipnose de sugestão. No entanto, deve ser chamada de sugestão hipnótica aquela que perfaz no transe hipnótico ou que permeia a aplicação de métodos e técnicas com o objetivo de atingir os efeitos da hipnose. [232]

Algumas das maneiras de se alcançar os efeitos do transe hipnótico, pode ser através da hetero-hipnose e da auto hipnose. Carreiro assim explica:

No primeiro caso um hipnotista funciona como um guia que influencia através de sugestões as ações inconscientes de alguém. No segundo caso é o próprio hipnotizado quem o faz. Um indivíduo razoalmente instruído poderá conduzir e controlar as ações do seu próprio inconsciente, em seu próprio benefício.

Por seu turno, a suscetibilidade, significa a habilidade hipnótica da pessoa ser ou não hipnotizada, diferente da capacidade em responder as sugestões do hipnotizador[233].

Conclui-se que, essa capacidade mental do indivíduo suscetível, pode ou não vir acompanhada da capacidade de responder as sugestões do hipnotizador.

3.4 A PRÁTICA DA HIPNOSE E DA HIPNOSE FORENSE NO BRASIL

No Brasil não há legislação específica sobre a prática da hipnose. Em 1961, o então Presidente Jânio Quadros, condenou os espetáculos públicos de hipnose, com ou sem fins lucrativos, por meio do decreto 51.009, época em que também proibiu o uso de biquínis. Ocorre, que nenhuma destas proibições foram respeitadas. O referido decreto, foi revogado pelo Presidente Fernando Collor de Mello, cerca de trinta anos depois[234].

Atualmente, a hipnose é mais utilizada por médicos, psicólogos, dentistas e fisioterapeutas. Nesse sentido, observam-se os Códigos de Ética e Resoluções destas profissões, e já que estas normas de conduta não possuem força de Lei, sendo meras orientações passíveis de fiscalização interna, é incorreto afirmar que a técnica seja de uso exclusivo apenas para médicos, dentistas e psicólogos[235]:

A hipnologia (ciência que estuda a mente humana) pode ser muito bem aplicada em todos os segmentos e especialidades da saúde (hipnoterapia, hipnodontia, hipniatria), além da sua aplicação com sucesso em diversas áreas da Educação, Desportes, Direito Criminal, Recursos Humanos, dentre outras.[236]

No direito, a técnica da hipnose como um auxiliar na fase do IP, é a chamada Hipnose Forense, conforme estudo a seguir.

3.4.1 Hipnose Forense

Auri Lopes Jr, assinala que a prova testemunhal, além do meio de prova mais utilizado no Brasil, é também o meio mais perigoso, manipulável e menos confiável. Segundo o Autor “nossa memória é fragilíssima, manipulável, traiçoeira ao extremo”[237]. Portanto, se investigará a técnica da hipnose, a fim de auxiliar na reconstrução dos fatos do crime, neste caso a hipnose forense.

A prática da hipnose forense, na atualidade é desenvolvida no Instituto de Criminalística do Paraná, como uma auxiliar da Representação Facial Humana Descritiva. Em decorrência dos resultados alcançados, “foi criada a primeira Seção de Hipnose Forense do Brasil, bem como do mundo, não havendo similares em outros países”[238]. O Instituto aderiu a hipnose em 1983, época em que a hipnose ainda não era muito aceita no meio científico. Muito se questionava acerca de sua validade. Os Conselhos de Medicina, apenas a partir de 1999, começaram a aceitar a Hipnose, como sendo um instrumento médico, ano em que oficialmente, a hipnose integra o laboratório forense[239].

Segundo Dr. Rui Fernando Cruz Sampaio, que é Psicólogo Clínico, Especialista em Psiquiatria e Psiquiatria Forense, além de Perito Criminal no aludido Instituto, inúmeros são os casos criminais atendidos, associados a técnica da hipnose[240].

O Hipnoterapeuta Fernando Luiz Rosar em entrevista com o Dr. Rui Sampaio que afirmou haver registros comprovando, que já passam de 800 os casos que foram resolvidos com o apoio de seu pessoal no Instituto, tendo feito questão de reiterar que a parte investigativa de todo o processo criminal compete às Autoridades Policiais, para corroborar ou invalidar informações obtidas com as vítimas sob hipnose. Dr. Rui enfatizou o papel da hipnose enquanto uma ferramenta de apoio no processo investigativo, nunca uma prova em si[241].

Nesta oportunidade, o Dr. Rui Sampaio explicou que a solicitação é sempre por meio de ofício, no qual o Delegado de Polícia, que é a Autoridade que mais comumente requisita a intervenção do Instituto. Também, podem o Ministério Público e o próprio Juiz efetuar tal pedido de intervenção nos inquéritos por parte do Instituto.

A despeito das considerações, válidas, sobre as possíveis FM vistas já vistas no presente, relacionado ao trabalho da hipnose forense, Kevin McConkey, professor de psicologia na University of New South Wales, em seu artigo no International Handbook of Clinical Hypnosys, considera a repressão de uma memória em função de um evento traumático, em crimes e violência por exemplo, a necessidade de ser avaliado em outras perspectivas tais como o contexto no qual ocorreu o evento, fatores sociais e culturais[242].

É de grande importância considerar também, a natural descarga hormonal durante o evento traumático, qual tende a acrescer memórias (chamadas de memórias intrusivas) ao evento original, ou seja, evento traumático, não as suprimindo. Há igualmente a necessidade de ser considerado por parte do profissional que fará uso da hipnose como forma de resgatar memórias/detalhes sobre um crime, ou identificar possíveis fantasias que o indivíduo cria ao rememorar um evento[243]. As influências das interações sociais e das sugestões, que já foram tratadas aqui.

Para contextualizar melhor, no seu artigo Kevin traz ponderações sobre as diferenças da recuperação de memórias traumáticas que por ventura num ambiente terapêutico e clínico tem o propósito de superação do trauma em si, deve-se ponderar o resgate da memória, com as narrativas que surgem[244]. Estas, podem ser construídas de tal maneira a criar uma coerência para a vítima, o que não necessariamente possuem vínculo com as provas a serem apresentadas posteriormente em juízo.

O psicólogo Gastão Ribeiro segundo Fernando Luiz Rosar afirma que, quanto mais distante do evento, maiores são as chances de existirem falsas lembranças, sendo, portanto, necessárias intervenções o mais cedo possível[245].

Em geral, o método da hipnose, é aplicada em vítimas ou testemunhas de um ato delituoso, que passaram por trauma resultante de violência ou alguma circunstância que cause um bloqueio mental, dificultando que esta vítima ou testemunha, descreva as características do autor do fato, ou o episódio crime[246].

3.4.1.1 Principais técnicas de indução e as características do indivíduo hipnotizado

Muitas são as técnicas utilizadas para indução do transe hipnótico. Sobre “transe”, assim explica Facioli:

O termo transe deriva do latim transire, o qual se refere à transição, mudança, passagem de um estado a outro. Essa idéia[sic] de transição se relaciona, geralmente, ao estado da consciência. Durante o transe, observa-se um estado de transição entre a vigília e o sono, semelhante ao sonambulismo. O sujeito não está completamente inconsciente, em sono, nem acordado. Costuma ocorrer uma alienação sensorial em relação ao que ocorre à sua volta, ou excessiva concentração em algum determinado ponto, o qual bloqueia a atenção para o resto. [247]

Os hipnotistas identificam determinadas características no indivíduo hipnotizado, sistematizando a técnica em níveis de profundidade hipnótica. Os resultados são variados, pois dependem do hipnotizado[248].

Sampaio afirma não existir um padrão de técnica utilizada, “cada caso é um caso e cada sujeito é um sujeito”. São técnicas da hipnose: levitação do braço, pestanejamento sincrônico, procedimento de Braid, entre outras. Os caminhos para uma indução satisfatória passam pela técnica de aprofundamento, regressão da memória, associação livre, hipnoanálise ou hipnosíntese[249]:

A escolha da técnica recai após a interação detalhada do ocorrido, do perfil psicológico das pessoas que será hipnotizada e, principalmente, após o estabelecimento de anamnese e um bom “rapport” com a mesma. [250]

Para o transe profundo, em média pode ser alçada em dez a vinte minutos, para pessoas menos sugestíveis e suscetíveis, este tempo pode aumentar, podendo chegar a uma hora constante. O hipnotista verifica a autenticidade e profundidade do transe pelas ações e comportamentos dos hipnotizados. “Há pessoas que têm de ser treinadas, alcançando os níveis mais profundos no transcurso de várias sessões. Há os que quase instantaneamente entram em transe profundo”[251].

Dentre as alterações físicas que o transe acarreta, na grande maioria dos hipnotizados está a baixa pulsação, temperatura modificada sendo calor na testa e tórax, mãos e pés mais frios, aumento da pressão arterial no início da indução, e baixa subida da pressão na medida em que o transe se torna mais profundo[252].

Os estudiosos do tema dividem os níveis de transe hipnótico em três níveis, a saber: hipnose ligeira, hipnose média e hipnose profunda[253].

Numa análise breve, se esclarece que a hipnose ligeira é a superficial, cuja a impressão é que o indivíduo ao menos fora hipnotizado, porém está passível das sugestões, com plena consciência de tudo o ocorreu durante o transe. A hipnose média mantém um nível de memória parcial, do que ocorreu durante o transe. E a hipnose profunda, conhecida com sonambúlico, ocorre o que se chama de amnésia pós-hipnótica, com ausência total do que ocorreu durante o transe[254].

Outros estudiosos do tema, são mais específicos nestes níveis de transe hipnótico, identificando no indivíduo hipnotizado mudanças espontâneas e físicas. “Essas situações não são induzidas pelo hipnotista, surgem em conseqüência[sic] das fases de 1 a 6 e da numeração de um a cinqüenta[sic] que indica o aprofundamento do transe hipnótico”: Insuscetível, hipinoidal, transe ligeiro, catalepsia parcial, transe médio, transe profundo e transe pleno[255].

Na hipnose forense é essencial alcançar o transe profundo e não apenas o hipnoidal leve, possibilitando desta forma o resgate de memória. Este, ocorre geralmente a partir do transe médio. Estima-se que em torno de 70% da população está passível de alcançar o transe médio. A partir deste, se consegue a hipermnésia[256].

Há casos, em que a vítima ou testemunha apresenta-se muito traumatizada, o que dificulta a indução ao transe. Para melhores resultados, se utiliza da assistência do uso de antidepressivos, quando em torno de duas semanas com início de seus efeitos, se procura eliminar o estresse agudo, em caso de quadro depressivo. Como não é o objetivo tratar da pessoa, encaminha-se para o tratamento com profissional específico[257].

3.4.1.2 Aplicabilidade no IP: a experiência a partir da Polícia científica do Paraná

Viu-se em tópico pretérito, que vários são os fatores que influenciam diretamente a memória do indivíduo, seja na fase de adquirir, reter, ou ao evocar a lembrança. Dentre os elementos, pode-se ter o stress, culpa, medo, medicamentos, enfim vários outros. Nesse cenário, o Perito Chefe do Seção de Hipnose Forense do Paraná explica:

Com freqüencia[sic], observam-se vítimas de estupro, seqüestro[sic], assaltos ou até mesmo testemunhas que presenciaram um crime ou um acidente automobilístico, que ficam extremamente traumatizadas psicologicamente, [...] Essas pessoas se esquecem, às vezes, de características importantes, como por exemplo, dados relativos ao veículo atropelador, ou da numeração total ou parcial de uma placa de identificação ou até mesmo trações fisionômicos, imprescindíveis e que permitam, pelo desenho, representar a face humana. É exatamente nesses casos, em que há amnésia total ou parcial, onde o trauma psicológico, (bloqueio da memória) que a hipnose tem se mostrado eficaz. [258]

A delegacia encaminha o IP ao laboratório forense, cabendo ao hipnotista (perito) se inteirar dos fatos, e entrevistar a vítima ou testemunha. Nesse momento, busca-se descartar situações em que não se pode usar hipnose, como no caso de vítima em quadro psiquiátrico ou psicótico, pois poderá agravar a situação, reavivando este quadro[259].

Após, a vítima relata o fato, dia, hora, local, enfim todas as circunstancias nas quais ocorreram o crime. Estabelece-se um rapport com a vítima ou testemunha, inclusive explicando para pessoa em que consiste a hipnose, para que serve e como a técnica será aplicada[260].

No caso de vítimas de estupro, geralmente possuem amnésia parcial ou total pelo Transtorno de Estresse Pós-Traumático. Através do uso da Hipnose, busca-se o resgate da memória, com detalhes do delito e a partir disto, busca-se montar o “retrato falado” do suspeito:

Só deve ser utilizada em vítimas ou testemunhas, com a finalidade de se produzir a hipemnésia, ou seja, resgatar ou ampliar as lembranças, de detalhes ou traços fisionômicos que porventura tenham sido esquecidos. [261]

Esclarece-se, portanto, que a técnica da Hipnose Forense não é aplicada no suposto autor do fato e que o hipnotizado fica consciente durante todo processo de transe hipnótico. Na hipótese da vítima ou da testemunha ter mentido na versão inicial dos fatos, esta, por estar consciente, pode escolher continuar mentindo ou mudar a versão. Ainda que qualquer destas hipóteses ocorram, o que realmente importa na maioria dos resultados, é elucidar os fatos importantes ao crime[262].

Houve casos, que se solucionaram com auxílio da Hipnose Forense, após um período de 14 (quatorze) anos, utilizando-se a Regressão:

O psiquiatra relata um caso no qual a testemunha, que havia presenciado o assassinato do marido 14 anos antes, não lembrava as características do criminoso devido ao tempo e ao trauma. Para esse crime foi necessário fazer uma regressão de memória e a testemunha reviveu toda a situação. Ela descreveu o assassino e foi feito o retrato falado, para que o caso fosse divulgado pelo programa Linha Direta, da Rede Globo.[263]

No estado do Texas, há uma associação do estudo da Hipnose Forense, de grande influência, que dispõe informações específicas para Policiais e Peritos que são habilitados para o trabalho forense, com a mesma ideia de inclusão apenas das testemunhas e vítimas, da mesma forma como utilizada na Hipnose Forense no Brasil[264].

3.4.1.3 A ética do perito criminal (hipnotista)

A Hipnose Forense apenas é praticada pelo profissional da saúde. Explica, o Dr. Rui Sampaio, que deverá ser preferencialmente pelo profissional da psiquiatria ou psicologia, “já que o trabalho requer conhecimento de mecanismos de defesa mentais, de psicodinâmica e até mesmo de psicoterapia” [265].

Ressalta-se, mais uma vez, que apenas é aplicada em vítimas e testemunhas que concordem expressamente. Se relativamente incapaz, deve ser acompanhado pelo responsável legal[266].

Em uma vítima de agressão, por exemplo, o Hipnotista pode:

[...]dissocia-la do conteúdo emocional da experiência, de tal forma que o relato seja mais preciso e não evoque sofrimento desnecessário. Também os detalhes que podem ser recuperados são muitos maiores, podendo auxiliar na solução do caso. [...] Testemunhas em transe podem relatar dados aos quais sequer prestaram atenção no momento do ocorrido, congelando a imagem em suas mentes e fornecendo placas de veículo, descrições detalhadas e outras informações importantes.[267]

O profissional Hipnotista, deve cuidar com as sugestões extrínsecas ao processo, para não colocar seus próprios anseios no hipnotizado. ”O ideal é a maior neutralidade possível na entrevista inicial, durante e após a hipnose por parte do profissional” [268].

Outro detalhe, é que a sala utilizada para hipnose é espelhada, podendo o Delegado acompanhar o procedimento caso necessário, mas, é questão de ética a vítima ter conhecimento de quem está acompanhando a sessão[269].

Tendo em vista que, a Hipnose Forense é considerada um mecanismo auxiliar à Representação Facial Humana Descritível (retrato falado), para posteriormente servir as finalidades do IP, não pode ser considerado prova, e por isso não é realizado na fase do processo[270].

3.5 considerações acerca da Representação Facial Humana Descritível

As investigações policiais apoiam-se, em geral, nas informações que as vítimas e testemunhas apresentam, e claro, que sejam relevantes ao cenário do fato do delito. Tais informação, podem apresentar-se de maneira muitas vezes dispersa, porém não devem ser ignoradas, “ao final de uma investigação é que se demonstra ser determinante” [271].

A Representação Facial Humana Descritível (RFHD), antes popularizado com “Retrato Falado”, iniciou-se no século XIX, com o francês Alphonse Bertillon[272].

A Representação Facial Humana Descritível é um trabalho de fundamental importância para que se promova a investigação e possível identificação do delinquente quando não há qualquer indício de autoria, sem o qual é impossível imputar a alguém a responsabilidade pelo ato delituoso, valendo da subjetividade e senso de abstração para tornar possível a realização do trabalho.[273]

Segundo Jorge Luiz Werzbitzki, perito de representação facial, no Instituto de Criminalística do Paraná, a RFDH, pode ser definida como um composto de elementos descritos por alguém, numa tentativa de se aproximar ao máximo possível “do que se tem mente ou que se viu, ou ainda, para tornar ou fazer presente a imagem da face de uma pessoa através do desenho, pelo que é descritível”[274].

Também, pode ser compreendida, como um complexo de elementos com caracteres antropológicos, como a face, caracteres sinaléticos naturais, como cicatrizes, manchas e pintas, e caracteres secundários, como por exemplo o tom de voz, postura e vestuário[275]. São características que importam para identificação.

No caso de o indivíduo ser identificado pelo RFDH, várias diligências posteriores se fazem necessárias, dentre estas no caso de estupro por exemplo, o suspeito passa por exame de DNA, a coleta do sêmen fica armazenado, e também há o reconhecimento pessoal da vítima, o qual possibilita a formação do complexo probatório mínimo para o indiciamento do autor do fato[276].

3.6 A possibilidade jurídica da hipnose como meio de prova

O apoio a hipnose forense como meio de prova ainda apresenta resistência e um assunto polêmico, posto que a maioria dos operadores do direito desconhece o assunto e faz juízo de valor pelo que conhece do que a mídia apresenta, e não pela ciência.

Como meio de prova no processo penal, além dos dispostos no título VII, do CPP, são admitidos todos os meios que não estejam explícitas a proibição em Lei ou mesmo sejam incompatíveis ao Direito Positivo. No processo penal, não há restrições em busca da verdade, circunstância e autoria do delito, apenas com exceção das provas obtidas por meios ilícitos[277].

O direito em todos as suas nuances, em especial, neste cenário penal, busca aproximar-se da verdade dos fatos. Para Barros, se por um lado há autores (filósofos e juristas) que entendem, que não cabe ao direito estar plenamente em consonância com a verdade real, posto que o direito é oriundo de uma ficção ou mesmo uma espécie de reprodução formal da realidade. Por outro lado, existem os defensores da impossibilidade em se reconstruir os fatos, com tal perfeição, que corresponda a realidade fidedigna, mas apenas possível se chegar próximo a “verdade processual”, “verdade provável”, ou “verdade possível” das circunstâncias[278].

Em busca, portanto, de alguma verdade, o direito depende da memória humana, porém não se pode descartar as hipóteses as alterações intrínsecas e extrínsecas passíveis da mesma. Nesse universo, muito se questiona acerca das FM que tornam as provas testemunhais e de reconhecimentos vulneráveis:

Nessa complexidade insere‑se a questão da prova testemunhal e dos reconhecimentos, pois, em ambos os casos, tudo gira em torno da (falta de) “memória”. [...] Mas é nos crimes sexuais o terreno mais perigoso da prova testemunhal (e, claro, da palavra da vítima), pois é mais fértil para implantação de uma falsa memória. [279]

O papel do profissional da saúde, seja o psicólogo, terapeuta, ou mesmo o hipnotista forense, se torna essencial para que não haja a implantação das FM no evento traumático[280].

Na discussão sobre a possibilidade jurídica da hipnose forense como meio de prova, na fase da investigação, ora IP, o objetivo é provocar na vítima ou testemunha a hipermnésia para a recordação do maior número de detalhes das circunstâncias do crime, auxiliando as investigações e diligência posteriores[281].

Não obstante, a capacidade da hipnose forense já foi matéria de análise do STJ, no Habeas Corpus (HC) nº 183.607, cujo paciente entre outras, alegou nulidade de um dos depoimentos, prestado sob o estado de hipnose, imputando-lhe o crime de homicídio simples. Ocorre, que tal alegação quando do recurso em sentido estrito, já havia sido negado provimento pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR), a saber:

1) diante da existência de diversos outros elementos de convicção a indicar o réu como autor do fato, a pronúncia se manteria mesmo que anulada essa prova, razão pela qual não demonstrado o prejuízo desse ato para a defesa;

2) o depoimento impugnado limita-se a reiterar as informações já prestadas na fase policial (f. 10-10v), depoimento este prestado sem interferência desse método. (grifo nosso)

Considerou-se, portanto, todos o complexo probatório. Ainda, no Agravo em recurso especial, o recorrente alegou, dentre outras teses, o cerceamento de defesa, ante o indeferimento do requerimento de uma sessão de hipnose com a vítima, em busca de melhor esclarecer os fatos[282].

Ocorre que, cabe ao juiz decidir da produção de mais provas, analisando conforme a sua necessidade, em consonância com o art. 184, do CPP, que desta forma dispõe: “Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a Autoridade Policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade”[283], ademais o depoimento não foi realizado sob hipnose. No julgado em questão, merece realce do entendimento acerca da prática da denominada hipnose forense:

Na investigação criminal, a hipnose é utilizada como ferramenta de auxílio para elucidação de casos em que a testemunha ou vítima tem algum bloqueio mental decorrente do trauma sofrido. Vítimas de estupro, sequestro, assalto e atropelamento podem ter dificuldades para dar informações para confecção do retrato falado ou de características do local do crime, por exemplo.[284]

Destaca-se, portanto, que compete às Autoridades Policiais o poder investigativo, a coleta de provas testemunhais e demandar as demais perícias, podendo também o Juiz, por força do art. 156, I, do CPP, requisitar a técnica da hipnose forense quando entender necessário. Ademais, posteriormente, o Juiz terá livre convicção para apreciação das provas coletadas, considerando o valor probatório do IP e o princípio do contraditório, ou seja, de acordo com todo o conjunto probatório.

Considerações Finais

O objetivo deste trabalho foi realizar um breve estudo do inquérito policial (IP) e as principais atividades da Autoridade Policial na perseguição do crime e elucidação dos fatos, através de meios que visam auxiliar na identificação dos autores, em especial da utilização da hipnose como meio de prova.

O primeiro passo do presente estudo foi a análise da fase do IP com as principais características e princípios norteadores. Foram destacados um conjunto de sete características e vários princípios relevantes ao tema, divididos em constitucionais e infraconstitucionais.

Compreender a essência do IP, é interpretá-lo como uma atividade investigatória, com a finalidade de colheita do suporte probatório mínimo, indícios de materialidade e autoria, para que futuramente seja possível dar início a uma ação penal, instaurada no poder judiciário.

O segundo passo, foi uma abordagem do procedimento probatório, a classificação e os meios de prova admitidos no processo penal brasileiro, quais destes fornecem suporte a uma possível ação penal e elementos satisfatórios para condenar ou absolver alguém. Foram identificados cinco meios de prova e em seguida estudados isoladamente.

Por terceiro passo, no que tange do meio específico do reconhecimento de pessoas e coisas e do meio de prova testemunhal, notou-se que são muito dependentes da memória humana, portanto, com a denominada hipnose forense pode-se facilitar a busca no inconsciente, o maior número de dados possíveis das circunstâncias do delito, facilitando consideravelmente a Representação Facial Humana Descritível[285].

Muitos estudiosos buscam explicar o que acontece com o indivíduo durante a hipnose. Apesar de não haver consenso, conclui-se que toda hipnose é uma auto hipnose, considerando ainda, estar o hipnotizado em um estado alterado e mesmo tempo consciente em alguma medida. “Dessa forma, sob hipnose, o sujeito não cometerá atos que, de alguma forma, afrontem a sua moral, sua dignidade ou disposição pessoal” [286].

Cabe ao Delegado diligenciar quais os meios de provas serão necessários a fase da investigação, podendo nos termos da lei, o Juiz, requisitar provas antecipadas. Ambos também, podem indeferi-las. A hipnose forense, tem sido utilizada no Instituto de Criminalística do Paraná, em casos específicos. São aplicadas de acordo com o caso concreto em que a vítima ou testemunha sofreu perda parcial ou total da memória, pelo estresse do transtorno pós-traumático, que por sua vez, pode ser entendido como um mecanismo de proteção, acarretado de um bloqueio, geralmente em crimes de violência, como estupro, homicídio e roubo.

No Brasil, não existe legislação específica regulamentando a prática da hipnose, apenas há orientações do Código de Ética Profissional, nos Conselhos Federais de Medicina, Psicologia e Fisioterapia. Resumidamente, em intervenções de hipnose forense, faz-se um trabalho essencialmente clínico e nunca terapêutico, nas quais possibilitem minimizar a amnésia do indivíduo traumatizado, potencializando a capacidade de memória, produzindo o que é conhecido como hipermnésia.

Um dos possíveis mitos, de que o indivíduo infrator poderia gerar provas contra si, não tem fundamento, como se pode comprovar no capítulo 3 em questão, posto que, não é possível submeter o suposto autor do fato à técnica. Outrossim, o trabalho desenvolvido pelo perito criminal e chefe da seção de hipnose forense Dr. Rui Sampaio, se mostra minucioso. Após o encaminhamento do IP ao laboratório de criminalística, a vítima ou testemunha é entrevistada pelo perito a fim de se constatar, dentre outros, um possível quadro psiquiátrico, o qual impede que seja a pessoa exposta às técnicas. Havendo condições para dar prosseguimento, a vítima relata o fato delituoso, com todas as lembranças de detalhes naquele momento lembrado, além de ser submetida ao rapport, ou seja, é esclarecido ao sujeito tudo o que ocorrerá durante transe, buscando entrar em sintonia e transmitindo-se confiança ao hipnotizado, bem como minimizar “a ocorrência de falsas lembranças e a tendência de sujeitos hipersugestionáveis, que tentam ‘agradar’ ao hipnotista, dando respostas de acordo com a expectativa do mesmo” [287].

Notou-se, relativamente nas jurisprudências mencionadas neste trabalho, que a defesa agiu numa tentativa de anular a prova testemunhal sob a alegação de estar o indivíduo hipnotizado durante seu depoimento. Entretanto, conforme pesquisa, não cabe a Autoridade Policial hipnotizar a testemunha, ou colher seu depoimento durante o transe. Após a seção de hipnose, com o perito criminal, o sujeito é submetido a uma nova entrevista, na qual relata-se o que se recordou, com detalhes do crime, anteriormente não recordados, e posteriormente encaminha-se a vítima ou testemunha para o setor específico de acordo com o caso, como para a representação facial humana descritível (retrato falado) do criminoso. Concluso relatório ou laudo pericial, baixa-se à delegacia, para demais providências que competem ao Delegado a discricionariedade de determinar.

Por tudo, fica evidenciado a possibilidade da hipnose como meio de prova, não considerada prova ilícita, ilegítima ou sequer como prova. Tem o intuito de auxiliar nas investigações criminais, em busca da verdade provável, não confirmando desta forma a hipótese da presente pesquisa, posto não ser possível alcançar a verdade real e tangível de um fato criminoso. Porém, quanto a técnica da hipnose não se constatou qualquer violação aos princípios ou garantias constitucionais, além de ser reconhecida sua autenticidade na comunidade científica. Ademais, para a deflagração da ação penal, bem como para condenação do agente, são necessários elementos que comprovam a materialidade do crime, ou seja, um complexo probatório suficientemente seguro.

Por fim, impõe-se observar, mais uma vez, que de modo algum o presente trabalho pretendeu esgotar o assunto, podendo ser mais desenvolvido por outros pesquisadores. As proposições aqui estudadas, apenas objetivou destacar um, dentre tanto outros instrumentos hábeis para possível elucidação dos crimes.

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  50. LOPES JR, Aury. Direito processual penal. p.170, sem o grifo do autor.

  51. LOPES JR, Aury. Direito processual penal. p. 170, sem o grifo do autor.

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  78. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 98.

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  87. MORAES, Elster Lamoia de. Princípios do moderno inquérito policial. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2068, 28 fev. 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/12390/principios-do-moderno-inquerito-policial/2>. Acesso em: 4 abr. 2017.

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